Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 10144/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 79/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10144/2019
Recurso Apelación núm. 79 de 2018
Guadalajara
S E N T E N C I A Nº 144
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 79/18 del recurso de Apelación seguido a instancia de D.ª Antonia ,
representada por la Procuradora Sra. López Manrique y dirigida por el Letrado D. Manuel Fernández Clemente,
contra el EXCMO.AYUNTAMIENTO DE MONDÉJAR , que ha estado representado por la Procuradora Sra.
Gómez Ibáñez y dirigido por la Letrada D.ª Inmaculada Rodrigo Sánchez, sobre OCUPACIÓN DE BIENES
SIN EXPEDIENTE EXPROPIATORIO ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez Yuste.

Antecedentes

PRIMERO. - Se apela la sentencia nº 15 de 15-1-2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo de Guadalajara , recaída en los autos del recurso nº 123/2015.

Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: ' Estimando parcialmente el recurso interpuesto por no ser ajustada a Derecho la actuación administrativa, debo anular y anulo la resolución impugnada únicamente en cuanto a que la misma no acuerda la iniciación del expediente expropiatorio solicitado por doña Antonia , declarando la procedencia de la prosecución del mismo en cuanto a la superficie de 170'46 m² y desestimando el resto de pedimentos de la demanda. No se efectúa imposición de costas '.



SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

Concretamente alega: La Sentencia que nos ocupa, con una motivación defectuosa y contradictoria, anula el acto administrativo recurrido, y condena al Ayuntamiento de Mondejar a iniciar expediente expropiatorio de la finca, sin decir que fue ocupada ilegalmente , como se solicitó en demanda, y solo respecto de la superficie de 170,46 m², correspondientes a la acera, cuando el propio Juzgador admite otras ocupaciones, como la superficie ocupada por viario de acceso a la parcela 04-10- 340 (antigua parcela 195/8), de 42,02 m², y lo ocupado por las instalaciones telefónicas y eléctricas, desestimando el recurso respecto a la ocupación por la ampliación de la carretera de Driebes en base a una fundamentación defectuosa, pues existe una total falta de motivación para sustentar las conclusiones a las que llega, más aun cuando se alegó en el procedimiento que la zona de dominio público de la carretera no consta que fuera expropiada en su día por la Administración (en su día la Diputación Provincial de Guadalajara), existiendo también vía de hecho en dicha ocupación.

El Ayuntamiento es responsable, por subrogación, por la ocupación de la finca como consecuencia de la ampliación/asfaltado de la carretera en la zona de dominio público de la misma, hoy Avenida de la Industria.

Igualmente, por los 42 m2 de superficie por el viario de acceso a la antigua parcela 195/8.

Y, por último, también, por las instalaciones existentes en el trozo que queda después de las diferentes ocupaciones ilegales, pues si concedió licencias, hubo actuación municipal en dicha ocupación; que no debió autorizarla sin consentimiento de la propiedad, siendo por ello responsable el Ayuntamiento.

Y por todo ello solicita: a).- Que se declare que se ha procedido a la ocupación ilícita de la finca de mi mandante, declarándose nula de pleno derecho, y constituyendo tal actuación una vía de hecho, concretamente por la ampliación, asfaltado, aceras y alumbrado público de la Avenida de la Industria (antigua carretera de Drieves), de titularidad municipal pues forma parte de su callejero, y por líneas eléctricas subterráneas, línea telefónica así como un armario eléctrico, con una afección total a la finca, como se ha acreditado en esta demanda.

b). - Que se anule, revoque y deje sin efecto la Resolución del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Mondejar (Guadalajara), de fecha 7 de agosto de 2015, por la que se desestimó la solicitud de que se iniciase expediente expropiatorio de la Finca Registral nº NUM002 propiedad de mi mandante, con una superficie de 1.320 m2 , que fue ocupada por la vía de hecho, por los motivos contenidos en esta demanda.

c). - Que se condene al Ayuntamiento de Mondejar a que inicie el correspondiente expediente expropiatorio, de los citados 1.320 m2 , ocupados por la vía de hecho, más el 25% por la vía de hecho y las demás indemnizaciones que procedan, cantidades que se verán incrementadas con los correspondientes intereses legales desde la fecha de la ocupación hasta el completo pago.

d). - Que se condene a la Administración actuante en costas

TERCERO.- El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

El Juzgador de instancia, en coherencia absoluta con las pretensiones ejercitadas por la parte actora, reconoce la existencia de una ocupación ilícita por parte de mi representado y condena a éste al inicio del procedimiento expropiatorio, pero rechaza el incremento que procedería si realmente se hubiera denunciado una vía de hecho y exigido de mi representado una indemnización equivalente al valor de la superficie ocupada por la obra pública. No en vano, el Tribunal Supremo ha destacado entre otras en su sentencia de 24 de mayo de 2013 (RJ20134491), en la que cita otras de 14 de febrero de 2006 (RJ 2006, 781), 10 de febrero de 2009 (RJ 2009, 2069) y 24 de abril de 2012 (RJ 2012, 7655), que 'una cosa es la indemnización procedente a consecuencia de la privación expropiatoria de bienes y derechos, y otra el reconocimiento del derecho a la indemnización por la vía de hecho cometida por la Administración , que es sustitutoria de la restitución in natura, al amparo de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción , en los supuestos de imposibilidad material de la devolución por haberse realizado la obra pública. Se trata de instituciones distintas, sujetas a un diferente régimen jurídico, que implica que la determinación de la indemnización sustitutoria de la devolución de la finca, que nos ocupa en este recurso, no esté sujeta a los criterios establecidos por la LEF y Ley 6/98 (RCL 1998, 959) para la determinación del justiprecio en las expropiaciones regularmente seguidas.

La superficie de la parcela NUM000 del Polígono nº NUM001 (FR NUM002 ), no es la pretendida de 1.320 m2; según el informe pericial judicial, la citada finca tiene una superficie real de 664,98 m2, descontada la zona de dominio público de la antigua carretera.

De los informes periciales que constan en autos, resultarían las siguientes superficies y ocupaciones: De todas las ocupaciones que se han producido de la finca, al Ayuntamiento únicamente le sería imputable el terreno en el que se acometió el acerado comprendiendo en él los bordillos existentes, pues en ese acerado es dónde enclavan las farolas del alumbrado público -servicio de obligada prestación por todos los municipios.

No lo sería la superficie de 42,02 m2 que se corresponden con el acceso a la parcela sita en la AVENIDA000 , pues se corresponde con una servidumbre de paso que la que entonces fuera parcela NUM003 tenía a través de la NUM000 .

Tampoco le es imputable las actuaciones habidas en el resto de la finca (1 torre eléctrica, 2 registros eléctricos, cuya traza subterránea se desconoce, 3 postes de teléfono con sus respectivos vuelos de cable). El Ayuntamiento únicamente se limitó a dar licencia; la actuación municipal de concesión de la licencia lo es sin perjuicio del derecho de terceros (en este caso Doña Antonia ). Además, la realización de las actuaciones sin licencia, en modo alguno determinan que el Ayuntamiento demandado deba ser el responsable de las mismas, no suponiendo más que el derecho de éste de sancionar la infracción urbanística cometida, si la hubiera.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la denunciada vía de hecho y sus consecuencias por las ocupaciones habidas en la parcela NUM000 del Polígono nº NUM001 (FR NUM002 ) de Mondéjar.

El recurso de apelación critica la sentencia en el apartado siguiente: ' Ha de partirse que en la libérrima configuración de la litis, a la que ha de estarse en esta sentencia por imperativo de lo dispuesto en el artículo 33.1 de la LJCA , como ha destacado en su contestación el Ayuntamiento de Mondéjar, es de imposible atención iniciar un procedimiento expropiatorio, que es lo peticionado y que, al propio tiempo, en irreductible antinomia, se asuma haber incurrido en vía de hecho al objeto de obtener el incremento del 25% que la jurisprudencia reconoce cuando lo que se pretende no es la prosecución en la pura ortodoxia de un procedimiento expropiatorio sino, sobre la base de incursión en vía de hecho, que el Tribunal, asumiéndose la consolidación de la indebida ocupación, fije la indemnización pertinente con ese incremento, lo que, bien se ve, no es el planteamiento del supuesto concernido '.

El planteamiento de la recurrente es claro; pretende el inicio del expediente expropiatorio por las ocupaciones habidas en su finca; y como parte de la existencia de una vía de hecho, solicita que, a la indemnización que en su día se determine en el procedimiento citado, se le añada un 25 % suplementario e intereses legales desde la fecha de la ilegal ocupación.

Pues bien, frente a este planteamiento, el razonamiento del Tribunal de instancia no es desacertado.

La actora, frente a la situación práctica descrita de ocupación por vía de hecho, reconocida en parte por el Ayuntamiento, tenía dos opciones: La primera, una vez determinada la ocupación ilegal de su finca, reclamar en este procedimiento y sin necesidad de inicio de expediente expropiatorio alguno, la indemnización que considerase oportuna, atendiendo al valor del suelo a la fecha de ocupación, con intereses legales e incremento de la cantidad final en un 25 % en razón de dicha ocupación ilegal. Esta opción ha sido matizada por el TS en varias sentencias a las que luego nos referiremos, como consecuencia de la nueva Disposición Adicional de la LEF añadida por la disposición final 2.4 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre .

La segunda, constatada la ocupación de la finca, el inicio del expediente expropiatorio con aplicación de las reglas de valoración actuales establecidas en el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. Valoración que ha de hacerse a la fecha actual, conforme a la calificación urbanística que en este momento tengan los terrenos, pero sin aplicación del incremento del 25 % añadido, de acuerdo con la doctrina anterior de la Sala, y menos en el momento actual.

La recurrente ha pretendido hacer un mix entre ambas opciones; quiere la segunda, pero con aplicación del 25 % añadido. Esto no es posible.

Por otro lado, es oportuno hacer mención a la evolución legislativa, del TS y de este Tribunal sobre cómo actuar en situaciones de vía de hecho.

Como indica el Ayuntamiento en su oposición al recurso de apelación, la doctrina del TS -Sentencia de 24 de mayo de 2013 (RJ20134491)- cuando existía vía de hecho era, '... una cosa es la indemnización procedente a consecuencia de la privación expropiatoria de bienes y derechos, y otra el reconocimiento del derecho a la indemnización por la vía de hecho cometida por la Administración, que es sustitutoria de la restitución in natura, al amparo de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción , en los supuestos de imposibilidad material de la devolución por haberse realizado la obra pública. Se trata de instituciones distintas, sujetas a un diferente régimen jurídico, que implica que la determinación de la indemnización sustitutoria de la devolución de la finca, que nos ocupa en este recurso, no esté sujeta a los criterios establecidos por la LEF y Ley 6/98 (RCL 1998, 959) para la determinación del justiprecio en las expropiaciones regularmente seguidas .

Como lo procedente era la devolución de lo ocupado ilegalmente y no era posible, se consideraba como un supuesto de responsabilidad patrimonial en el que no eran aplicables, necesariamente, las reglas valorativas establecidas para la expropiación regular. Claro, formalmente esto era así, pero lo cierto es que, en la práctica, debíamos acudir a alguna regla valorativa; de ahí que se siguieran las normas de valoración de la Ley del Suelo vigentes en cada momento; eso sí, añadiendo el 25 % para no hacer de igual condición una expropiación legal y otra ilegal.

Pero el legislador reaccionó a esta práctica judicial avalada en múltiples sentencias del TS, con modificaciones legislativas de calado.

Tenemos así el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, cuyo artículo 34.1 b ) y d ) establece: ' 1. Las valoraciones del suelo, las instalaciones, construcciones y edificaciones, y los derechos constituidos sobre o en relación con ellos, se rigen por lo dispuesto en esta Ley cuando tengan por objeto: .....

b) La fijación del justiprecio en la expropiación, cualquiera que sea la finalidad de ésta y la legislación que la motive.

....

d) La determinación de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública '.

Con esta regulación el legislador nos dice que las reglas de valoración de dicha ley son aplicables tanto a la expropiación legal o regular y a la ilegal u ocupación por vía de hecho.

En segundo lugar, la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre expropiación forzosa, que en DA única, añadida por la disposición final 2.4 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre . Ref. BOE-A-2012-15651, dice: ' En caso de nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

Con esta reforma el legislador nos dice que el incremento del 25 % no se aplicará con carácter general en los supuestos de nulidad derivada de la ocupación por vía de hecho, sino cuando, además de existir nulidad, se justifique un daño añadido.

El TS así lo ha recogido ya en diversas sentencias: de 4 (casación 210/16) y 12 de junio ( casación 755/17), 24 de septiembre ( casación 2356/17) y 1 de octubre de 2018 ( casación 3406/17 (11), casando sentencias de este Tribunal que había dado el 25% al constatarse la nulidad de la expropiación.

Esta Sala reaccionó a dicha doctrina y ha distinguido según el expediente expropiatorio se hubiere iniciado antes o después de la reforma aludida, para aplicar o no el 25 %, pues hemos considerado que no era de aplicación retroactiva. Es evidente que hemos de seguir la doctrina del TS después de la reforma legal, pero no para casos anteriores.

En definitiva, y para el caso que nos ocupa, concluimos, atendiendo al suplico de la demanda, que es cierto que ha existido una ocupación por vía de hecho por el Ayuntamiento; que procede incoar expediente de expropiación forzosa de conformidad con lo pedido en demanda, a pesar de que ya en este procedimiento pudo solicitar una indemnización, (en el fundamento siguiente concretamos sobre qué superficie), que las reglas de valoración aplicables son las vigentes en el momento actual - Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana y el Reglamento vigente-, y que la aplicación de una indemnización añadida a la resultante de los criterios anteriores vendrá determinada conforme a lo establecido por el TS en las sentencias aludidas.



SEGUNDO.- Superficie sobre la que el Ayuntamiento de Mondéjar debe iniciar el expediente de justiprecio.

a) Superficie originaria de la finca parcela NUM000 del Polígono nº NUM001 (FR NUM002 ).

Coincidimos plenamente con la apreciación que hace el Tribunal de instancia sobre la valoración de la prueba practicada, y en particular de las periciales -de parte y judicial-, dando prevalencia al perito judicial D. Roberto .

Su informe, tanto en la parte literaria como la gráfica, es minucioso, estudiado, razonado, ratificado y no contradicho por otras pruebas.

Y de dicho informe destacamos que la superficie originaria de la FR NUM002 era de 1.084,92 m2 , y no los 1.320 m2 que resultaría del Registro y del Catastro. Incluso el propio perito de la parte actora, Sr.

Tomás considera una superficie identificable de dicha FR de 880 m2.

b) Superficie actual de la de la finca parcela NUM000 del Polígono nº NUM001 (FR NUM002 ) Siguiendo el mismo informe, la superficie actual sería de 664,98 m2 ; extensión a la que llega restando a 1.084,92 m2, la superficie que se corresponde con la zona de Dominio Público de la Carretera, que es de 419,94 m2.

c) Superficie sobre la que ha existido ocupación por vía de hecho imputable al Ayuntamiento y sobre la que debe iniciarse el expediente expropiatorio.

Resulta del apartado anterior; debe ser sobre 212,48m2 (170,46 + 42,02) y no sólo sobre los 170,46 m2 ocupados por la acera y bordillo que recoge la sentencia de instancia.

Sobre la superficie del resto de la parcela de 452 m2 , el Ayuntamiento podrá, o bien decidir su expropiación total, o bien indemnizar los perjuicios causados a dicho resto, sin expropiación, calculados al 90 % del valor total del m2 de suelo expropiado Conclusiones a las que llegamos en base a: 1.- No procede extender el expediente de justiprecio a la zona de Dominio Público de la Carretera de 419,94 m2 .

Cuando se hizo la carretera, circunstancia o momento que no ha quedado acreditado, pero que se produjo en fechas muy lejanas, es cuando debió expropiarse la superficie habilitada a tal fin, incluyendo la zona de dominio público de la carretera (3 metros desde el borde exterior de la calzada); actuación que en modo alguno es imputable al Ayuntamiento; cuando en 2017 se procede a asfaltar dicha zona, no se produce incremento alguno de ocupación, sino actuación sobre lo que ya era zona de dominio público. Es evidente que el Ayuntamiento no tuvo intervención alguna en la construcción de la carretera, hoy AVENIDA000 .

Pretende la actora reclamar una compensación económica, que debió recibir en su día y en su caso, porque dicha carretera se ha convertido en una calle, acudiendo al instituto de la subrogación. Argumento que no consideramos, pues como reiteramos, el Ayuntamiento no ha ocupado dicha superficie.

2.- Procede extender el expediente a la superficie de 42.02 m2.

El informe de los peritos acredita que en la actualidad dicha superficie es un vial de acceso a parcela NUM004 ; es decir, si actualmente se ha hecho una calle, se desprende con naturalidad y es coherente, que dicha ocupación la ha efectuado el Ayuntamiento. Y no obsta a esta conclusión la afirmación del Ayuntamiento de que ' se corresponde con una servidumbre de paso que la que entonces fuera parcela NUM003 tenía a través de la NUM000 . '; la servidumbre es un derecho real entre particulares, con predio dominante y sirviente; no consta que formalmente existiera, más allá de que en la práctica se pasara de la carretera a dicha finca por ese lugar; y nada tiene que una servidumbre con la existencia actual de una calle.

3.- No procede extender el expediente a la superficie del resto de la finca de 452 m2, pero sí indemnizar los perjuicios causados a dicho resto por la expropiación parcial y elementos colocados en dicho resto. A no ser que al Ayuntamiento le interese la expropiación total.

Son varias las razones que lo justifican; en primer lugar, los peritos recogen que sobre dicha superficie existe toda una serie de instalaciones (1 torre eléctrica, 2 registros eléctricos, cuya traza subterránea se desconoce, 3 postes de teléfono con sus respectivos vuelos de cable), que no han podido llevarse a cabo, decimos nosotros, sin la directa intervención del Ayuntamiento o por autorización a terceros.

En segundo lugar, para poner esas instalaciones, aun cuando se hayan hecho por terceros, ha sido preciso la concesión de las correspondientes licencias, las que nunca debieron darse sin que el peticionario justificara la disponibilidad del suelo.

En tercer lugar, son instalaciones que sirven a la prestación de servicios públicos municipales, como alumbrado o centros públicos sanitarios; es decir, existe un aprovechamiento municipal de las instalaciones de esa zona.

En cuarto lugar, dichas instalaciones eliminan cualquier aprovechamiento que el titular pudiera desarrollar en esa superficie, convirtiendo en antieconómico cualquier uso en dicha superficie. Si bien ya la dimensión y forma del resto de la parcela, (doc. nº 2 del informe pericial judicial en color verde. -452,5 m2-), una vez ocupada parte de la parcela con la acera y bordillo (170,46 m2), la hacían perder sentido económico alguno a dicho resto, las colocaciones de las instalaciones referidas abundarían más si cabe en el carácter antieconómico de dicho resto.

Si bien no puede imponerse a la Administración la expropiación total de la finca ( art. 23 de la LEF ), - STS DE 16-6-2017. Rec. nº 32/2016. ROJ: STS 2412/2017 -, no es menos cierto que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 46 de la misma LEF , habría que determinar la indemnización por los perjuicios causados a dicho resto, que, por los motivos indicados se acercaría al valor íntegro de dicho suelo. En definitiva, no puede ser del 100% del valor del suelo, que supone la privación íntegra del suelo, pero sí del 90% de dicho valor, en concepto de perjuicios al resto, sin expropiación de dicha franja.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional no se imponen costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación.

2.- Revocamos la sentencia apelada.

3.- Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo.

4.- Declaramos que ha existido una ocupación por vía de hecho de parte de la FR NUM002 . Parcela NUM000 / NUM001 .

5.- El Ayuntamiento de Mondéjar deberá iniciar expediente de justiprecio de la finca registral NUM002 propiedad de Dña. Antonia en una extensión de 212,48m2, y además indemnizar por perjuicios al resto de la finca de 452,5 m2, calculados al 90 % del valor total del m2 de suelo expropiado. A no ser que el Ayuntamiento de Mondéjar opte por expropiar también la superficie de 452,5 m2, en cuyo caso el expediente será por la superficie total de 664,98 m2.

6.- Las reglas de valoración aplicables a dicho expediente serán las vigentes en el momento actual - Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana y el Reglamento vigente.

7.- Se desestiman las demás pretensiones.

8.- No se imponen costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D.

Miguel Ángel Pérez Yuste, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Secretario, certifico en Albacete, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.