Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1015/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 500/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCION QUINTA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
N.I.G.:03014-45-3-2017-0000032
Procedimiento: RECURSO DE APELACION - 000500/2017
Sobre:
De: D/ña. Segismundo
Procurador/a Sr/a. FAZIO LOPEZ, SUSANA
Contra: D/ña. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE ALICANTE
Procurador/a Sr/a.
ROLLO DE APELACION 500/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 1015/2017
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a ocho de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto el recurso de apelación nº 500/2017 interpuesto por don Segismundo , representado por la
Procuradora doña Susana Fazio López y asistida por la Letrada doña Mónica Ruiz Delicado contra el Auto
de 24 de febrero de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Alicante en Pieza
separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento abreviado nº 14/2017, siendo parte apelada
la ABOGACÍA DEL ESTADO. Ha sido Ponente el Magistrado don ANTONIO LÓPEZ TOMÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado nº 1 de Alicante dictó Auto de fecha 24 de febrero de 2017 en autos de procedimiento abreviado nº 14/2017 denegando la Medida cautelar solicitada de suspensión del acto recurrido consistente en la Resolución de la Subdelegación de Gobierno de Alicante de fecha 24 de octubre de 2016 por la que se acuerda la denegación de la autorización de residencia y trabajo advirtiéndole que debe abandonar el territorio español.

El actor se muestra disconforme con la resolución del Juez a quo y solicita la revocación del auto en lo relativo a la no suspensión de la salida obligatoria del territorio español, alegando el fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, al tener arraigo, y la producción de perjuicios irreparables.

La Abogacía Del Estado evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y la confirmación

SEGUNDO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 7 de noviembre de 2017, teniendo lugar la misma el citado día.



CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho del dictó Auto de fecha 24 de febrero de 2017 en autos de procedimiento abreviado nº 14/2017 denegando la Medida cautelar solicitada de suspensión del acto recurrido consistente en la Resolución de la Subdelegación de gobierno de 24 de octubre de 2016 por la que se confirmaba la denegación de la autorización de residencia y trabajo advirtiéndole que debe abandonar el territorio español, y en concreto respecto a la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida en cuanto que establece la salida obligatoria del territorio español así como la autorización expresa a la recurrente que le permita residir y trabajar en España en tanto en cuanto se dicte sentencia sobre el fondo del asunto.

El auto apelado desestima la medida cautelar solicitada y basa su fundamentación al señalar que:

SEGUNDO: Respecto a la solicitud de suspensión en cuanto a la advertencia que hace el acto recurrido de abandono de territorio español, debe destacarse que la resolución denegatoria advierte de la obligación de salida del recurrente del territorio nacional. Por tanto no existe, efectivamente, en estas actuaciones acuerdo de expulsión sino advertencia de obligación de salir de nuestro país.

Sentado esto, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 18.9.97 : 'conviene observar que no se trata de una automática suspensión de una orden de expulsión, sino que, sin interferir la posibilidad de que la Administración pueda, en su caso, proceder a la expulsión del recurrente en la instancia, lo condiciona a la tramitación de un 'expediente específico cuya justificación o razón de proceder puede ser incluso el acto administrativo y el auto de no suspensión unidos a la constancia de la permanencia en el país sin acogerse a medidas de regularización'; en otros términos, la verdadera significación del auto recurrido es evitar que se proceda a una automática expulsión por el solo hecho de la denegación de asilo, cuando precisamente dicha denegación es objeto del recurso contencioso-administrativo'.

Asimismo en sentencia de 25.11.95 señala que: 'es necesario, en primer lugar, recordar la doctrina jurisprudencial, según la cual si bien es cierto que la efectiva expulsión del territorio español de un extranjero, a quien se le haya denegado por la resolución impugnada el permiso de residencia, requeriría eventualmente un nuevo acto administrativo, emanado del órgano competente de la Administración para ordenarla, conforme a lo establecido por el artículo 26 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio , sin embargo no se puede ignorar que el artículo 23.4 del Reglamento de ejecución de la citada Ley, aprobado por Real Decreto 1119/1986, 26 mayo , dispone la salida del territorio español del ciudadano extranjero al que se le hubiera denegado permiso de residencia, por lo que, aunque el acto denegatorio de éste tenga, evidentemente, un contenido negativo, la obligatoria salida, que tal denegación conlleva, puede ser objeto de suspensión al no tratarse, lógicamente, de un acto de contenido negativo ' Tras esta afirmación señala la sentencia que no basta para dicha suspensión invocar la dificultad para defenderse de los extranjeros obligados a salir de España ya que eso convertiría la suspensión en una medida cautelar automática incompatible con el principio de eficacia administrativa para concluir que en definitiva es necesario eI juicio de ponderación entre el interés público y el del solicitante con el fin de armonizar los principios de efectividad de la tutela judicial y de eficacia administrativa.

Por otro lado, la posibilidad de acordar la suspensión de la 'orden de salida obligatoria' intrínseca a la resolución administrativa, ha sido abordada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana, como en la sentencia dictada por la Sección Quinta de fecha 20 de enero de 2010, en el recurso de apelación nº 739/2009 , en la que se remite a la STSJCV, Sección 5ª, de 30 de junio de 2009 , en las que se expresa que: 'Para el tribunal, la trascendencia intrínseca del acuerdo que impone la 'salida obligatoria' del territorio español determina la posibilidad de acceder a la medida cautelar que incide sobre dicha imposición, por más que la Administración del Estado deba incoar y seguir un específico procedimiento tendente a establecer un resultado de 'expulsión' del territorio español de la persona física que se ve afectada por el resultado de denegación de una solicitud de residencia y trabajo'.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado también la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana en sentencias como la de 22 de abril de 2009 o la de 20 de julio de 2007 , donde expresamente se manifiesta que: 'no tratándose de suspender la ejecutividad de una orden de expulsión inmediata, sino de una advertencia de salida del territorio nacional contenida en una resolución que, de ser incumplida, daría lugar a la correspondiente incoación de un expediente administrativo al efecto, las alegaciones que ahora se hacen habrían de aplicarse a ese momento.' En consecuencia de todo ello, centrando la cuestión a la petición efectuada por la parte actora sobre suspensión de la obligación de salida, teniendo en cuenta que se trata de dilucidar la procedente denegación del permiso de residencia y trabajo, objeto principal del recurso; en las presentes actuaciones, no se justifica por la parte solicitante de la medida cautelar en qué punto se vería comprometida la garantía de la efectividad de la sentencia o en qué medida se podría producir la pérdida de la finalidad legítima del recurso, limitándose a efectuar manifestaciones genéricas que, además, no se concretan ni acreditan, siquiera indiciariamente, en aspecto alguno. Por ello, ponderando en el supuesto de autos los intereses en conflicto, no se aprecia la existencia de indicios siquiera de arraigo en el recurrente que pudieran poner en peligro sus vínculos familiares, sociales o económicos con España, procediendo la desestimación de la medida cautelar interesada.



SEGUNDO.- El actor se muestra disconforme con la resolución del Juez a quo y solicita la revocación del auto en lo relativo a la no suspensión de la salida obligatoria del territorio español, alegando el fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, al tener arraigo, y la producción de perjuicios irreparables.

Por su parte, la abogacía del estado se opone y solicita, sin más, la confirmación del auto de la instancia.



TERCERO.- pues bien, así planteada la cuestión, los motivos de apelación no pueden ser estimados, y ello por los argumentos que a continuación se exponen. En efecto, centrado, en este supuesto concreto, la medida cautelar solicitada únicamente en la suspensión de la orden de salida del territorio nacional, atendidos los criterios mantenidos por esta misma Sala y sección entre otros en sentencia de 17 de julio de 2013 procede confirmar el Auto apelado, pues si bien es cierto que respecto de la obligatoriedad de abandonar nuestro país'...conviene observar que... no se trata... de una automática suspensión de una orden de expulsión, sino que, sin interferir la posibilidad de que la Administración pueda, en su caso, proceder a la expulsión del recurrente en la instancia, lo condiciona a la tramitación de un «expediente específico cuya justificación o razón de proceder puede ser incluso el acto administrativo y el auto de no suspensión unidos a la constancia de la permanencia en el país sin acogerse a medidas de regularización»; Y tomando en consideración que la verdadera significación del auto recurrido es evitar que se proceda a una automática expulsión por el solo hecho de la denegación de asilo, cuando precisamente dicha denegación es objeto del recurso contencioso-administrativo'.

Asimismo el Tribunal Supremo ha venido declarando que: '...es necesario, en primer lugar, recordar la doctrina jurisprudencial... según la cual si bien es cierto que la efectiva expulsión del territorio español de un extranjero, a quien se le haya denegado por la resolución impugnada el permiso de residencia, requeriría eventualmente un nuevo acto administrativo, emanado del órgano competente de la Administración para ordenarla, sin embargo no se puede ignorar que el RD 2393/2004 , dispone la salida del territorio español del ciudadano extranjero al que se le hubiera denegado permiso de residencia, por lo que, aunque el acto denegatorio de éste tenga, evidentemente, un contenido negativo, la obligatoria salida, que tal denegación conlleva, puede ser objeto de suspensión al no tratarse, lógicamente, de un acto de contenido negativo...' Y en este tipo de supuestos, en el que nos encontramos ante la denegación de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, dicha solicitud no lleva intrínseca la concurrencia de cierto arraigo, a contrario sensu de lo que acontece con renovación de permisos temporales o solicitud de permiso de larga duración, y ello nos conduce a la desestimación del recurso de apelación formulado confirmando, sin más, el auto apelado.



CUARTO. - De conformidad con lo dispuesto por art. 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, procede efectuar expresa imposición en materia de costas al apelante limitadas a la cuantía máxima de 350 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por DON Segismundo contra el Auto de 24 de febrero de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Alicante en Pieza separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento abreviado nº 14/2017, Resolución que confirmamos por ser acorde a derecho.

2.- Se imponen las costas al apelante en la forma establecida en el FºJº 4º.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de justicia, certifico.