Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 102/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 722/2016 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2016/0020797
Procedimiento Ordinario 722/2016 P - 01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
SENTENCIA NÚMERO 102/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Emilia Teresa Díaz Fernández
Magistrados
Don Rafael Botella García Lastra
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña María Jesús Vegas Torres
En la Villa de Madrid, a 27 de febrero de 2018.
Vistos por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de
Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 722/2016, interpuesto por la Procuradora de
los Tribunales doña María Teresa Campos Montellano, en nombre y representación de la asociación sindical
'UNIÓN SINDICAL OBRERA DE MADRID', contra la Orden de 22 de junio de 2016, de la Consejera de
Economía, Empleo y Hacienda, por la que se establece el reintegro de la subvención concedida a la recurrente
al amparo de la Orden 24/2012 de la Consejera de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid,
mediante la Orden 2737/2012.
Habiendo sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada por Letrado de sus servicios
jurídicos.
Y en atención a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Por medio de escrito presentado el día 20 de octubre de 2016 se interpuso el presente recurso, al que se dio trámite, presentando la actora demanda, a su tiempo, en la que tras exponer los hechos que consideró relevantes para su derecho, y los fundamentos que estimó aplicables al caso, concluyó con la súplica de que, previos los trámites legales, se dicte sentencia que declare la anulación de la Orden de 22 de junio de 2016 de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se establece el reintegro de la subvención concedida a la actora a través de la Orden 2737/2012, de 31 de diciembre, de la misma Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, al amparo de la Orden 24/2012, de 12 de noviembre, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura (expediente FC24/2012/394CFM), por no ser conforme a derecho, con expresa imposición de costas a la parte demandada si se opusiera.



SEGUNDO.- Concedido traslado del recurso a la representación de la parte demandada para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma en cuanto se dedujeran del expediente, y, alegando en derecho lo que consideró oportuno, solicitó la confirmación en todos sus extremos de la resolución recurrida.



TERCERO.- Por decreto de 27 de febrero de 2017 se fijó la cuantía del recurso en 493.750,04 euros, y no habiéndose solicitado por las partes el recibimiento del pleito a prueba, o la presentación de conclusiones o vista, se declararon los autos conclusos, pendientes de señalamiento para votación y fallo del recurso.



CUARTO.- Por providencia de 23 de octubre de 2017 se señaló para la votación y fallo el día 22 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar; suspendiéndose no obstante, a la vista del escrito presentado por la actora el 21 de noviembre de 2017, en el que ponía de manifiesto la declaración de nulidad de la Orden de 24/2012, de 14 de noviembre, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, efectuada por la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, en sentencia de 18 de noviembre de 2015 ; y ello, a fin de oír a las partes sobre la relevancia que pudiera tener en el presente recurso dicha circunstancia.

Presentado escrito únicamente por la Comunidad de Madrid, se unió a los autos, señalándose nuevamente para votación y fallo el día 31 de enero de 2018, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Juana Patricia Rivas Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve este recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 22 de junio de 2016, de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se establece el reintegro de la subvención concedida a la recurrente mediante la Orden 2737/2012, al amparo de la Orden 24/2012 de la Consejera de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid.

A las alegaciones que la actora formuló en su demanda, añadió, como se ha indicado, en escrito presentado el 21 de noviembre de 2017, la de haberse declarado la nulidad de la Orden 24/2012, a cuyo amparo se solicitó y obtuvo por la actora la subvención cuyo reintegro ahora se cuestiona. Haciendo referencia también a la incompetencia del órgano que dictó la orden autonómica impugnada.

Esta última alegación, dado que la incompetencia que se alega no es manifiesta, y no puede ser apreciable de oficio, resulta claramente extemporánea.



SEGUNDO.- En cuanto a la nulidad, efectivamente, el Tribunal Supremo, resolviendo un recurso de casación interpuesto frente a sentencia dictada el 31 de octubre de 2013 por esta misma Sección del Tribunal Superior de Justicia, declaró la nulidad de la Orden 24/2012 de la Consejera de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid. A raíz de esta declaración, señala la parte que el procedimiento de reintegro habría sido iniciado y resuelto al amparo de una norma que, revistiendo naturaleza de disposición general, pero habiendo sido declarada nula en vía judicial, no podía ni puede prestar cobertura jurídica a los actos de aplicación que no hubieran adquirido firmeza, lo que no concurre respecto del reintegro de la subvención que se impugna.

Se opone la demandada a estos argumentos, manteniendo que la subvención concedida se somete a la normativa vigente en el momento de su otorgamiento, incluyendo todas las actuaciones de gestión y justificación; porque lo contrario, supondría una quiebra del principio de seguridad jurídica. Destacando, de una parte, que otros beneficiarios han tenido que cumplir escrupulosamente la normativa reguladora; y de otra, que si se extendieran los efectos de la nulidad declarada, se podría plantear la nulidad radical incluso de los otorgamientos. Hace hincapié en que las acciones de formación se llevaron a cabo en 2013, esto es, antes de la sentencia del Tribunal Supremo. Y finalmente, señala que también de la normativa general de subvenciones se deriva la obligación de reintegro, en caso de incumplimiento de las obligaciones del beneficiario, y no estando afectadas por la sentencia, dan cobertura al acto administrativo impugnado.

Añadía que no hay indefensión, y por tanto, no hay motivos para considerar que el acto sea anulable.



TERCERO.- Tal como mantiene la demandada, no puede admitirse que la anulación o declaración de nulidad de las normas que regulen una determinada convocatoria de subvenciones, determine automáticamente la no aplicación de las condiciones establecidas en aquellas, como requisitos de cumplimiento, de forma que no pueda acordarse el reintegro.

Porque, como indica el Letrado del Estado, en otro caso, habría que mantener también la nulidad de los actos de otorgamiento, procediendo a la íntegra devolución de lo percibido (sin perjuicio de las correcciones que pudieran derivarse de las especiales circunstancias de cumplimiento del beneficiario).

La resolución que concede la concesión, es un acto de aplicación firme, e inatacable, que reproduce, aunque sea por remisión, los requisitos establecidos con carácter general en la convocatoria. Por ello, firme la orden de concesión, resultan aplicables los requisitos y exigibles, no tanto por la norma general que los establece (cuya nulidad pueda haberse declarado), sino por la propia orden que concede la subvención, que a ellos se remite. Siempre, sin perjuicio de que los requisitos puedan ser en sí mismos considerados nulos o anulables. De forma que, para las subvenciones concedidas y abonadas, solo podría predicarse, en su caso, la inaplicación de aquellos requisitos que hayan provocado la declaración de nulidad o anulación de la convocatoria.

En este caso, la Orden 24/2012 establecía que los planes formativos que se desarrollaran al amparo de esa convocatoria, se ejecutarían mediante convenios suscritos entre la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura y la entidad o entidades beneficiarias, de conformidad con lo establecido en los artículos 2 y 20 de las disposiciones generales. Y en atención a dicha previsión, el 31 de diciembre de 2012 se suscribió un convenio (folio 206 y siguientes del expediente administrativo) entre la Comunidad de Madrid (Consejería de Empleo, Turismo y Cultura) y Unión Sindical Obrera de Madrid, para la ejecución de planes de formación dirigidos prioritariamente a los trabajadores ocupados, entre los que se encuentran las acciones formativas sobre las que se ordena el reintegro de la subvención.

Ese convenio, en este momento, es un acto no sólo firme, sino, parcialmente ejecutado, en cuanto abonada por la administración la subvención que en el mismo se refería. Por tanto, no puede considerarse afectado por la nulidad de la Orden 24/2012.

La entrega de la subvención debe entenderse condicionada al cumplimiento por el beneficiario del fin de la subvención y de las condiciones y requisitos de cumplimiento establecidas en las normas a que se remitía el propio convenio; salvo que se trate de requisitos o condicionantes que puedan considerarse en sí mismos nulos; lo que no concurre en el supuesto de autos, ya que la anulación de la Orden 24/2012 se deriva de la inexistencia de un informe de impacto de género, que era necesario para su tramitación, y ello no tiene relación con el requisito que la administración considera incumplido, y que determina ahora la exigencia del reintegro.

Porque tal como afirma la actora, la controversia que llevó a la administración a acordar la procedencia del reintegro parcial de la subvención, se centra en la interpretación del artículo 8.9 de la Orden 24/2012, de la Comunidad de Madrid, que señala que: ' Las acciones formativas a distancia convencional o teleformación, deben realizarse con asistencia tutorial con el fin de dinamizar la participación activa de los alumnos. En la formación impartida mediante estas modalidades deberá haber, como mínimo, un tutor por cada 80 participantes. Un mismo tutor no podrá realizar simultáneamente funciones de tutoría para más de 80 alumnos '.

Precepto que parcialmente reproduce el artículo 8.2 del Real Decreto 395/2007 , de ámbito estatal, que señala que: ' La formación impartida mediante la modalidad presencial se organizará en grupos de 25 participantes como máximo. En la formación impartida mediante la modalidad a distancia convencional o de teleformación deberá haber, como mínimo, un tutor por cada 80 participantes.

Las administraciones competentes podrán establecer, en sus respectivos ámbitos de gestión, un número de participantes menor a los señalados en el párrafo anterior en función de las características o del contenido de la formación, o bien de los colectivos a los que ésta se dirige'.

Ninguna relación tiene esta previsión con la causa de nulidad de la Orden 24/2012. Por lo que la limitación, que por otra parte también se establecía en el ámbito estatal (sin perjuicio de la introducción de la frase que se ha destacado en negrita de la norma autonómica), no puede entenderse afectada por la nulidad de la Orden, ni dicha nulidad suficiente para provocar la anulación del reintegro acordado.



CUARTO. - La Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid atribuye a la actora la vulneración de estos preceptos, al estimar que ha superado el citado límite de 80 participantes por tutor, teniendo en cuenta las acciones formativas en las que el tutor ha intervenido para beneficiarios distintos de la recurrente; oponiéndose la actora señalando que la administración le imputa el deber de garantizar que los tutores no ejerzan al mismo tiempo sus tareas respecto de más de 80 alumnos, como responsable en última instancia de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la administración, fuera del ámbito en el que es exigible, que debe ser la de una cifra de 80 participantes por tutor, en cada acción formativa considerada individualmente. Y además que la administración, en aquellos grupos en que la tutoría era compartida, ha apuntado a cada formador la totalidad de alumnos que participan en el grupo formativo, lo que es contrario a toda lógica.

Considera la parte que los beneficiarios no tienen la carga de responder de aquellas acciones formativas que han sido concedidas a otras entidades. Y que lo contrario supone extender el deber de diligencia para la adecuada ejecución y asignación de recursos en la impartición de actividades formativas subvencionadas, a otros planes formativos ejecutados por entidades beneficiarias totalmente ajenas a su organización, con las que la actora no tiene ningún tipo de relación y que escapan de su ámbito de control.

Cuestiona el concepto de simultaneidad que emplea la administración autonómica, que considera erróneo y no acorde, ni con la regulación que inspira la normativa estatal en la materia (Real Decreto 395/2007 y Orden TAS/718/2008) ni con los criterios de imputación de los gastos subvencionables. Porque, a su criterio, simultanear, es realizar en el mismo espacio de tiempo dos operaciones o propósitos, por lo que no habrá simultaneidad de sucesos cuando no se produzcan en un mismo momento temporal. Y la determinación del momento temporal requiere necesariamente la concreción de los horarios durante los que se ejercían las funciones de tutorización, sin que baste la mera coincidencia de los días entre las acciones formativas para certificar la existencia de simultaneidad.

Indica que pese a que la teleformación posibilita la interactividad de alumnos, tutores y recursos, situados en distintos lugares a través de la plataforma tecnológica, esta característica inherente a la modalidad de impartición no puede llevar a concluir que la distribución horaria comprometida y comunicada por la beneficiaria, respecto de las funciones de tutoría, sea irrelevante a efectos de apreciar una posible simultaneidad en su desarrollo. Y ello, porque pese a que los participantes tengan una plena disposición de acceso a la plataforma tecnológica, y no puedan impartirse diferentes acciones formativas en un mismo día, ello no presupone la concurrencia de simultaneidad, al no solaparse las franjas horarias destinadas a las respectivas labores de tutoría, pues cada grupo tiene su propia franja horaria.

Señala que las horas de tutoría notificadas en la aplicación SFOC no tienen un valor puramente orientativo, dado que coinciden con las comunicadas a los propios alumnos para garantizar que se les presta un servicio de tutoría con atención personalizada, y la disponibilidad horaria de los tutores comprometida por el beneficiario para cada grupo/acción formativa podía haber sido verificada por la administración en las correspondientes actuaciones de inspección, sin que se haya consignado ninguna incidencia al respecto.

Hace también referencia a las Instrucciones de la Directora General de Formación, relativas a la ejecución y desarrollo de los planes de formación aprobados al amparo de la Orden 24/2012, apartado 4.1, concerniente a los criterios de imputación de los costes directos, que indica expresamente que 'en acciones con horas de tutoría a distancia (estos) se corresponderán con las horas en que el tutor está a disposición de los participantes '. Lo que contradice el valor meramente orientativo de las horas de tutoría comunicadas por el beneficiario que postula la administración.

La parte indica que resulta contrario a la lógica y a la interpretación literal, considerar simultáneas acciones realizadas en distintas horas del mismo día. Reiterando que el horario de desarrollo de las funciones de tutoría en la modalidad de teleformación no es orientativo, dado que el tutor no disfruta de libertad para elegir las horas, siendo comunicados los horarios por el beneficiario de la subvención, sobre la base de una organización previa de recursos y cargas de trabajo. Y que las instrucciones de justificación ratifican que los costes de tutoría se acreditarán a través del criterio de las horas comunicadas en que el formador está a disposición de los participantes en el marco de cada acción formativa; es decir, las horas de disponibilidad de tutoría por acción formativa se configuran como el criterio de imputación válido de estos costes directos y permite controlar la concurrencia del supuesto de simultaneidad de las funciones de tutoría para más de 80 alumnos, siendo insuficiente, ilógico y contrario la interpretación literal el criterio defendido por la administración demandada acerca de la mera coincidencia de los días de impartición de las tutorías, para sostener la existencia de simultaneidad.

Argumenta finalmente que la interpretación de la Comunidad de Madrid, vulneraría el derecho al trabajo de los tutores, pues, si tuvieran 80 alumnos durante una hora, ya no podrían trabajar el resto de la jornada laboral.



QUINTO.- La demandante señala además que la Comunidad de Madrid se extralimita en sus competencias al exceder del marco normativo general de las subvenciones públicas para la financiación de planes de formación, teniendo en cuenta que el artículo 149.1.7ª de la Constitución atribuye al Estado la competencia legislativa exclusiva para la ordenación general en materia laboral, sin perjuicio de que concurran las competencias autonómicas de gestión y ejecución. Señala que en cumplimiento de esa competencia exclusiva se dictó la Orden TAS/718/2008, por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007, que regula el subsistema de formación profesional para el empleo, en materia de formación de oferta y establece las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación, determinando la carga modal que deben cumplir los beneficiarios de la subvención, así como las condiciones y requisitos que concurren en la convocatoria. Y la Orden 24/2012 introduce un requisito material, como es el de la simultaneidad, respecto de las funciones de tutoría, para las que el artículo 8.2 del Real Decreto 395/2007 , se limita disponer que ' las administraciones competentes podrán establecer, sus respectivos ámbitos de gestión, un número de participantes menor a los señalados en el párrafo anterior en función de las características o el contenido de la formación, o bien de los colectivos a los que ésta se dirige '.



SEXTO.- Considera que la resolución conculca los principios de buena fe y de confianza legítima, porque en los años precedentes se contemplaba un requisito de simultaneidad idéntico, que se aplicó en las convocatorias precedentes en el sentido de considerar que el límite de 80 participantes por tutor era predicable a nivel de los grupos/acciones formativas de un concreto beneficiario, sin hacer extensivo el cómputo a los expedientes de ayudas públicas propias de otras entidades y ahora se interpreta de manera radicalmente opuesta. Lo que supone de facto, a su juicio, una modificación de los requisitos previstos en la convocatoria de la subvención, que resulta improcedente; estimando que la administración no puede desvincularse de los parámetros establecidos en la normativa reguladora de la subvención para exigir nuevos condicionantes y requisitos.

Según la actora, desde septiembre de 2015, la administración, amparándose en las tareas de comprobación técnico-económica de la ayuda pública, efectuó a la actora diversos requerimientos de información, en los que se ponía en tela de juicio la propia ejecución de las acciones subvencionables; y desde un primer momento, pretendió exigir responsabilidades como consecuencia de la auditoría contratada por la Comunidad de Madrid para el control y verificación del cumplimiento en materia de seguridad de las plataformas virtuales de teleformación empleadas en los planes de formación de los años 2011 y 2012. Pero quedó acreditado que los cursos desarrollados a través de la misma plataforma virtual que fue empleada para la impartición en la modalidad de teleformación de los grupos que son objeto de anulación, fueron efectivamente impartidos. Y en febrero de 2016, se remitió un oficio en el que se comunicaba a la actora la ausencia de irregularidades en los cursos impartidos que determinarán la incoación de un procedimiento de reintegro por esa causa.

Pero, aunque la administración había avalado la correcta ejecución de las acciones formativas, ha incoado un procedimiento de reintegro en base al presunto incumplimiento del requisito del límite cuantitativo en el desarrollo simultáneo de las funciones de tutoría.

Reitera la parte, que se impone al beneficiario una obligación de imposible cumplimiento, provocándole indefensión; porque desconocía cuántos alumnos participantes en los planes de formación de las restantes entidades beneficiarias de subvención estarían asimismo tuteladas por los formadores; lo que sí conocería la administración con al menos siete días de antelación al inicio de las acciones, pues disponía de los datos y el documento nacional de identidad de los tutores de todas las beneficiarias; pudiendo controlar el posible incumplimiento de este requisito, si esa fuera la interpretación correcta, lo que no hizo.

SÉPTIMO.- Además, considera vulnerado el principio de proporcionalidad, porque la consecuencia ha sido la anulación de la totalidad de los grupos, a pesar de haber sido correctamente ejecutadas las acciones subvencionadas, lo que estima desproporcionado; considerando incluso que partiendo del cómputo de la simultaneidad que patrocina la administración autonómica, la actora no incurre en un exceso de tal magnitud que justifique la adopción de una medida tan gravosa.

OCTAVO.- Manifiesta finalmente su discrepancia frente al argumento defendido por la administración de que concurren sobrecostes injustificados, en el importe facturado por la empresa contratada para la ejecución en concepto de costes de tutoría. Indica que la administración esgrime unos datos que corresponderían con los costes facturados a la empresa subcontratada en concepto de funciones de impartición o tutoría, para la totalidad de las acciones formativas en las que participaron los tutores al amparo de la convocatoria de subvenciones del año 2012, dirigida prioritariamente a trabajadores ocupados. Introduciendo un elemento de confusión, a través de un análisis superficial de unos importes económicos, que no se encuentran desagregados a nivel de las concretas acciones formativas concedidas a la actora, invocando la presunta aplicación de un determinado convenio colectivo, con el propósito de deslegitimar el carácter subvencionable de los gastos sufragados por la actora, que fueron correctamente acreditados dentro del período establecido.

Indica que los módulos económicos de formación para el empleo, en sus diferentes modalidades, están fijados a nivel estatal en el Anexo I de la Orden TAS718/2008, y estos módulos derivan de un estudio económico previo, de la administración estatal, y estando adaptados a la realidad de los costes incurridos para prestar un servicio de impartición y gestión de calidad, no habiendo sido determinados por los propios beneficiarios de las subvenciones, ni por sus proveedores. Y para la impartición de los planes de formación, los precios de mercado se han ido adaptando en todo el sector a un rango aproximado de 5,4 - 7 euros (hora por alumno), sobre un máximo de 7,5 €, delimitado por la administración estatal para esta modalidad, según las características de cada proyecto, ya que, salvo la planificación y coordinación del proyecto, las entidades beneficiarias podían subcontratar (como en el caso de la actora) la ejecución del proyecto. Habiéndose reproducido este esquema tanto a nivel estatal como en las restantes comunidades autónomas.

Entiende la actora que la composición y formación de los módulos económicos aprobados por la Administración Estatal mediante la Orden TAS/718/2008 obedecen a una lógica y están vinculados al coste real de la formación de trabajadores ocupados, no habiendo sido cuestionados por ningún Servicio de Empleo, ni estatal y autonómico, ni incluso la propia Dirección General de Empleo de la Comunidad de Madrid, hasta el momento presente.

En cuanto a la incidencia relativa a la comunicación de los participantes de la acción 7-2, destaca que la comunicación de inicio del grupo formativo, y la de los participantes, se efectuaron en plazo y forma, según está certificado en los registros de la aplicación informática SFOC.

Y en cuanto a la incidencia en las líneas de documentación de facturación de costes asociados y costes directos, en los que la administración demandada considera que concurre el incumplimiento total de la subvención concedida, debido a que no se han alcanzado el 35% de sus objetivos, medidos con el indicador de número de horas de formación, multiplicado por el número de alumnos formados (artículo 37.2.a) de la Orden TAS/718/2008 (en concreto, la administración considera que sólo se ejecutó el 24,54%), indica que no proceden las incidencias respecto a los costes con referencias F1, F2, F3 y F5, a la vista de los argumentos esgrimidos en relación con el cumplimiento del requisito de simultaneidad de los tutores, de forma que la estimación de la alegación, acerca de las funciones de tutoría, tendría que tener como consecuencia que no se anulasen los grupos formativos sobre los que se imputaron aquellos costes a los que se alude en ese apartado.

NOVENO.- La demandada considera que la interpretación que se realiza por la administración, de los preceptos citados por la parte, es correcta, y que el beneficiario es responsable de cumplir el objetivo de ejecutar el proyecto, realizando la actividad o adoptando el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.

Indica que si la simultaneidad se refiriera al horario y no a los días de realización de los cursos, no habría limitación alguna.

En cuanto a la proporcionalidad, destaca que no se está ante un procedimiento sancionador.

Y finalmente, señala que respecto de la acción 7-2, quedó acreditado que los alumnos fueron comunicados 5 días después de iniciarse el curso, y no 3 días después, como exige la Ley 24/2012, en su artículo 44.3 .

DÉCIMO.- Tal como se refiere en el Real Decreto395/2007, las sentencias del Tribunal Constitucional ( STC 95/2002, de 25 de abril , y STC 190/2002, de 17 de octubre ) delimitaron los ámbitos de actuación de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de formación continua, ubicándola dentro del ámbito laboral, en el que queda atribuida al Estado la competencia legislativa de forma exclusiva según se prevé en el art. 149.1.7 de la CE .

Ello implica, para este caso, que la actividad de la comunidad de Madrid debe limitarse, en este ámbito, a la gestión y ejecución.

Así se reconoce en la Orden 24/2012, que señala que las subvenciones (financiadas con los presupuestos del Estado), se realizan en desarrollo de la Orden TAS/718/2008; se entiende, en aplicación de la disposición final tercera de dicha orden que establece que «los Órganos competentes de las Administraciones Autonómicas podrán dictar, en sus respectivos ámbitos competenciales, las disposiciones que sean necesarias para la aplicación de la presente Orden» .

No obstante, la Comunidad de Madrid, al tratar de los tutores, introduce un párrafo que no se encuentra en la redacción del artículo 8.2 del Real Decreto 395/2007 , al añadir que ' un mismo tutor no podrá realizar simultáneamente funciones de tutoría para más de 80 alumnos '.

Ahora bien, no puede considerarse un exceso, considerando que la frase puede ser interpretada dentro del contexto y en el sentido del precepto, que establece que en 'la modalidad ... de teleformación deberá haber como mínimo un tutor por cada 80 participantes' .

Pues bien, la interpretación del texto controvertido, debe ser la de considerar que la limitación del número de alumnos que pueden ser tutorizados por una sola persona, solamente puede predicarse de las acciones formativas de un mismo beneficiario.

Aunque no se haya acreditado que éste fuera el criterio seguido por la administración de la Comunidad de Madrid en convocatorias precedentes, tal como argumenta la actora, esta interpretación resulta lógica, porque no puede presumirse que el beneficiario conozca los detalles de las acciones formativas a desarrollar por otros beneficiarios; no puede imponérsele la carga de conocerlos; ni se exige al tutor una justificación de exclusividad en la impartición de los cursos.

El criterio de interpretación del término 'simultaneidad' aplicado por la administración, no puede considerarse amparado por el segundo párrafo de la precepto estatal señala que 'Las administraciones competentes podrán establecer, en sus respectivos ámbitos de gestión, un número de participantes menor a los señalados en el párrafo anterior en función de las características o del contenido de la formación, o bien de los colectivos a los que ésta se dirige' . Porque, como señala la actora, el que un mismo tutor esté simultaneando labores de tutoría para distintos beneficiarios, sólo puede ser comprobado por la administración, a la que se facilita los datos concretos de las distintas acciones formativas por todos los beneficiarios.

Y todo caso, no se trata de un criterio claro, y la falta de claridad no puede ser perjudicial para el beneficiario, que no interviene en la redacción de la norma.

Ello determina, obviamente, la necesidad de circunscribir la obligación al ámbito de cada beneficiario.

Ahora bien, al respecto, deben considerarse indiferentes los horarios.

No es la coincidencia en un día o en una hora lo que determina la simultaneidad, sino el hecho, globalmente considerado, de que un tutor realice su labor en una acción formativa para más de 80 alumnos, teniendo en cuenta el periodo de impartición de la acción formativa, esto es, la coincidencia de más de 80 alumnos por parte de un tutor entre el día inicial y el día final de cada acción formativa.

Porque ni el artículo 8.9 de la Orden 24/2012, de la Comunidad de Madrid, como el artículo 8.2 del Real Decreto 395/2007 , de ámbito estatal, al imponer la limitación, hacen referencia alguna a horas, días concretos, ni grupos, señalando el primero que: ' ... deberá haber, como mínimo, un tutor por cada 80 participantes. Un mismo tutor no podrá realizar simultáneamente funciones de tutoría para más de 80 alumnos'.

E igualmente el segundo, que ' En la formación impartida mediante la modalidad a distancia convencional o de teleformación deberá haber, como mínimo, un tutor por cada 80 participantes'.

Por tanto, el beneficiario debe garantizar que en la modalidad de teleformación, dentro de las acciones por él realizadas, haya como mínimo un tutor por cada 80 participantes. Lo que no concurre si un mismo tutor realiza su labor en más de una acción formativa de un mismo beneficiario, para más de 80 alumnos, en un mismo periodo de tiempo.

No obstante, a efectos de este cómputo, y salvo previsiones especiales establecidas por el beneficiario, si un determinado grupo o acción formativa tiene más de un tutor, debe atribuirse a cada uno de ellos número proporcional de los alumnos que integran el grupo O la acción formativa, y no a todos ellos el número total de alumnos que lo integren.

Por tanto, en este punto, resulta procedente la estimación del recurso, debiendo retrotraer las actuaciones, a fin de que la administración, previa nueva comprobación, limitada al ámbito del beneficiario, del cumplimiento de este requisito, corrija la orden de reintegro en el sentido que corresponda.

UNDÉCIMO.- En cuanto a los sobrecostes, se constata en la resolución que la administración tomó como referencia el coste de tutoría para la empresa, de 314.168,27 €, del que se derivaba un coste medio mensual 73.922 €; coste que consideraba desproporcionado, teniendo en cuenta que el salario anual de 2013 del VII Convenio Colectivo de Enseñanza y Formación No Reglada, aplicable a tutores (profesores titulares) en el año 2013, era de 13.688,98 €, esto es, un salario medio mensual de un tutor de 1.140 €.

La actora menciona como referencia la Orden TAS/718/2008, que en su anexo I fija los importes y módulos económicos máximos aplicables para la determinación y justificación de las subvenciones destinadas a la financiación de la formación de oferta, fijándose en 7,5 €, para la modalidad de impartición de teleformación. Pero debe destacarse que ese es el máximo, y que trata del 'coste por participante y hora de formación', esto es, coste total por participante y hora de formación, y no sólo costes de tutoría.

Por tanto, debe darse la razón a la parte demandada, considerando subvencionable el coste de tutor, conforme a los convenios colectivos aplicables, sin perjuicio que el beneficiario pueda contratar un salario mayor.

En cuanto a la comunicación del inicio de la acción formativa 7-grupo 2, se acredita que se realizó el 7 de mayo de 2013 (documento 3 de los acompañados a la demanda), esto es, antes de su inicio, ya que en la fecha de impartición prevista era del 14 de mayo al 7 de junio de 2013. No obstante, la comunicación de participantes se realizó el día 21 de mayo de 2013, cuando según el artículo 44.3 de la Orden 24/2012, debían de comunicarse como muy tarde el tercer día lectivo a contar desde el inicio de la acción formativa Deben desestimarse por tanto las correcciones que solicita la actora en estos dos últimos aspectos.

DUODÉCIMO.- Procediendo la estimación parcial de la demanda, según los razonamientos expuestos, de conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede hacer expresa imposición al pago de las costas a ninguna de las partes.

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Campos Montellano, en nombre y representación de Unión Sindical Obrera de Madrid, contra la Orden de 22 de junio de 2016, de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se establece el reintegro de la subvención concedida a la recurrente mediante la Orden 2737/2012, al amparo de la Orden 24/2012 de la Consejera de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid, por importe de 442.045 €, ordenando la retroacción de las actuaciones, a fin de que la administración, previa nueva comprobación del cumplimiento de lo dispuesto en el art. 8.9 de la Orden 24/2012 y 8.2 del Reglamento 395/2007 , interpretados en los términos expuestos en esta sentencia, limitada al ámbito del beneficiario, corrija la orden de reintegro en el sentido que corresponda.

Desestimando el resto de las peticiones contenidas en la demanda, sin hacer expresa imposición al pago de las costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe recurso de casación en los términos del artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según la redacción introducida por la disposición final tercera de la L.O. 7/2015, de 21 de julio , por la que se modifica la L.O.

6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia certifico.