Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 102/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7004/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00102/2020
PONENTE: D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
RECURSO: RECURSO DE APELACION 7004/2020
APELANTE: VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A.
APELADO: CONCELLO DE VIGO
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos.Sres. e Ilma.Sra.
FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA
JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
CRISTINA MARIA PAZ EIROA
A Coruña, 15 de mayo de 2020.
En el RECURSO DE APELACION 7004/2020, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por VALORIZA
SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A., representado por el PROCURADOR Dª. MARIA JESUS NOGUEIRA FOS
y dirigido por el LETRADO D.CARLOS ESCANCIANO GONZALEZ, contra Sentencia de 1-10-19 dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 2 de Vigo, en el PO 41/2019, desestimatoria del recurso
contencioso-administrativo frente al acuerdo del Gobierno Local del Concello de Vigo de fecha 23-3-18
confirmatorio en reposición de otro acuerdo del mismo órgano, dictado en fecha 28-12-17.Es parte apelada
CONCELLO DE VIGO, dirigido por el LETRADO DEL AYUNTAMIENTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:' Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora María Jesús Nogueira Fos, en nombre y representación de 'Valoriza servicios medioambientales S.A.', frente al Concello de Vigo, y el acuerdo de la junta de gobierno local del Concello de Vigo, de 23 de marzo de 2018, confirmatorio en reposición del acuerdo de igual órgano, de 28 de diciembre de 2017, que declaro conformes a Derecho. Sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el presente recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de recurso contencioso-administrativo tramitados como Procedimiento Ordinario núm. 41/2019, que desestima el recurso interpuesto por la parte apelante ' frente al Concello de Vigo, y el acuerdo de la Junta de gobierno local del Concello, de 23 de marzo de 2018, confirmatorio en reposición del acuerdo de igual órgano, de 28 de diciembre de 2017, que declaro conformes a Derecho' En el escrito de apelación el recurrente solicita que con estimación de la demanda, se anule- como suplica en el escrito de apelación- la resolución recurrida y actos de los que traiga causa relacionados en el escrito de demanda y que, con anulación de dichos actos, se retorne cualquier cantidad o garantía incautada en virtud de estos por el Concello, a la apelante y se condene a la Administración a estar y pasar por todas las consecuencias derivadas de la anulación de los actos impugnados (....).

Tras una breve exégesis de la cuestión suscitada (objeto de la controversia: antecedentes, adjudicación y finalización impuesta de contrato como consecuencia del fallo de la sentencia de esta Sala de fecha 16 de marzo de 2017; expediente de penalidad, trámite de alegaciones y resolución) alega, además del extraño fundamento de derecho primero, que trascribe, inconsistencia de la sanción pecuniaria impuesta, una vez finalizado el contrato, trascurridos casi tres meses desde su finalización, se infringe el art. 118.2 del TRLCSP, por cuanto que la imposición presupone la vigencia del contrato, y obviamente se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, recogida en el art. 24 de la C.E., así como art. 120 y demás preceptos concordantes de la LOPJ y LJCA.

De adverso se arguye reiteración del mismo argumento ya señalado en demanda, sin hacer crítica razonada que desvirtúe lo resuelto de forma sistemática y completa en la sentencia apelada y tal como se recoge en ésta, el TS acaba de dictar una reciente sentencia- STS 1689/2019, de 21 de mayo, de 2019, que reconoce que se pueden imponer penalidades cuando esté finalizado el contrato, señalando que 'cuando (la penalización) se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple su fin resarcitorio'.



SEGUNDO.- Expedito, en efecto, el camino para el análisis de lo que constituye la cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso, sobre imposición de una penalidad una vez finalizado el contrato, a la sazón conviene hacer mención de la precedente sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en particular el Fundamento Jurídico de Derecho Quinto: 1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato , facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991 ).

2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual . Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo ; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3º Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad , hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil ) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar'.



TERCERO.- De la sentencia también del TS de 18 de Mayo de 2.005 (RJ. 6.368), obtenemos asimismo la caracterización jurídica general de la figura de las penalidades contractuales administrativas,...

' Penalidades a satisfacer a la administración contratante por la comisión de faltas por el contratista que, independientemente de su denominación gramatical próxima al derecho punitivo, hemos de considerar como similares a las obligaciones con cláusula penal ( art. 1152 y siguientes del Código Civil ) en el ámbito de la contratación privada. En el ámbito de la contratación pública , al igual que en la contratación privada, desempeñan una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, es decir, el contrato , pues, en caso contrario, deberá satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate por lo que, en aras a la garantía del contrato, conducen a que el contratista, o deudor de la prestación que se trata de garantizar, venga obligado no solo al pago de una determinada cantidad de dinero calculada en razón a la modulación del grado de inobservancia sino incluso a la extinción contractual si la modalidad de incumplimiento alcanza mayor intensidad.

Como en el ámbito civil, vienen a sustituir a la indemnización por daños al fijarse una responsabilidad económica por la comisión de determinados hechos, con independencia de que mediare dolo o culpa , aunque, en el ámbito del derecho público, puedan incluso reputarse próximas a las multas coercitivas a fin de lograr la efectividad de lo pactado . Recordemos que si bien en distintos ámbitos específicos de nuestro ordenamiento administrativo nos encontramos con las multas coercitivas así como también en la ordenación procesal de nuestro ámbito jurisdiccional ( art. 112 LJCA/1998 ) fue la LRJ-PAC en su art. 99 la que determinó los supuestos en que las Leyes pueden imponer tales medidas de constreñimiento económico en el ejercicio de la auto-tutela administrativa.

Previamente el Tribunal Constitucional en su sentencia 239/1988, de 14 de diciembre , había sentado que en dicha clase de multas no se impone una obligación de pago con un fin represivo o retributivo por la realización de una conducta que se considere administrativamente ilícita pues no debe olvidarseque la multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas. El problema en todo caso radica que, tengan naturaleza cercana a la multa coercitiva u ostenten el carácter de penalidad obligacional, nuestro ordenamiento carece de un procedimiento especifico general para su tramitación e imposición lo que obliga a acudir al procedimiento administrativo general. Si queda clara, independientemente de su nombre, la ausencia de carácter punitivo amparado en el art. 25.1 CE es decir, no es una multa-sanción.

Por ello en la sentencia de este Tribunal de 21 de noviembre de 1988 (RJ. 8942) (reiterada el 10 de febrero de 1990 (RJ. 2147) se afirma que 'las consecuencias de una cláusula penal integrada en un contrato no constituyen una manifestación del derecho sancionador , entendiendo en el sentido de potestad del Estado de castigar determinadas conductas tipificadas como sancionables por la Ley... la naturaleza de dichas cláusulas contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica el principio de la presunción de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en algún defecto en su cumplimiento'.

Cierto es que, conforme al artículo 96.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y al 137 del Reglamento General de Contratación, al igual que el art 212.4 del TRLCSP (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público), cuando el contratista , por causas imputables al mismo, hubiese incurrido en demora respecto del cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente entre la resolución del contrato o por la imposición de penalidades a que se refiere el propio art. 212 del TRLCSP.



CUARTO.- Ahora bien, esa opción, debe ser ejercitada por la Administración en el momento en que el contratista incumpla su obligación de ejecutar la obra en los plazos convenidos, y no meses después de haberse finalizado, como aconteció en el presente supuesto , por cuanto que con fecha ' 16 de marzo de 2017 la Sección segunda de este Tribunal dicta sentencia' (en los procedimientos que se indican en los antecedentes de hecho del escrito de apelación) en la que estimando los recursos interpuestos por la mercantil... y el Concello de Vigo contra resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales anula la resolución que le estimaba el recurso sobre su exclusión del proceso de licitación de los servicios, a que se refiere en tal antecedente, consecuencia de cuyo fallo fue la cesación en la prestación de tales servicios, como así se le comunicó a través de escrito de 22 de agosto de 2017, acordándose iniciar expediente de penalidad con fecha 29 de diciembre de 2017 e imponerle la misma con fecha 23/03/2018.

Entonces la penalidad ya no cumple su finalidad que es constituir un medio de presión que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de la obligación contractual.

Luego, no es conforme a Derecho que la Administración que, una vez cesada la apelante en la prestación del servicio, por las causas que se exponen en la sentencia de esta Sala y Sección segunda, que se adjunta al escrito de demanda, y en ese contexto, sin que por ello constituye motivo suficiente para desestimar el recurso interpuesto en mérito a lo manifestado por el TS en el Fundamento de Derecho Quinto, razón segunda, inciso final, y que se trascribe como motivo de oposición al recurso en escrito de esa naturaleza.

Ha de estimarse, luego el recurso de apelación e íntegramente la demanda, como en él se suplica.



QUINTO.- En cuanto a las costas no procede su imposición a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el art. 139. 2 de la LJCA, al estimarse íntegramente su pretensión.

VISTOS los preceptos y principios citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey y por el poder que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de APELACIÓN núm. 7004/2020 interpuesto por la representación de VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S. A, contra la sentencia de fecha 1/10/2019, dictada en el PO núm. 41/2019, por el Juzgado nº 2 de los de Vigo, por la que se REVOCA la misma, y se estima íntegramente la demanda presentada en el recurso contencioso-administrativo presentado contra el acto administrativo citado en el encabezamiento de esa sentencia.

Y sin imposición de costa causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme, y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en su nueva modificación operada por la LO 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de Julio, por las personas y entidades a que se refiere el art. 89.1 de la Ley 29/1998, con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7004-20-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.