Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1020/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 438/2015 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº 438/15
Ilmos. Sres.
D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, pte
D. Eloy Méndez Martínez
D. Guillermo del Pino Romero
SENTENCIA
En Sevilla, a 2 de noviembre de 2017
Vistos los autos citados, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que ha sido parte actora Molino de San José SL, y
parte demandada la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Eloy
Méndez Martínez, se ha dictado ésta de acuerdo con los siguientes

Antecedentes

Primero.- En fecha 23-7-15, y dentro de legal plazo, se presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo, acompañando los documentos exigidos por el artículo 45 LJCA .

Segundo.- Verificada la concurrencia de los requisitos legalmente prevenidos y remitido por la Administración el expediente administrativo interesado junto con justificación de haberse practicados los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la ley rituaria contenciosa, se acordó entrega al recurrente para deducción de demanda en el plazo de 20 días. Presentada la misma, se dio traslado a las partes demandadas para contestación en idéntico plazo.

Tercero.- Por auto de 16-2-16 se aperturó el periodo probatorio, presentándose posteriormente conclusiones por escrito.

Cuarto.- Señalado para votación y fallo el día de ayer, el presente recurso fue efectivamente deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

Primero.- Se impugna la resolución de 19-2-15, dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra resolución del mismo Organismo de 22-10-12, por la que, en ejecución de la sentencia de 6-6-12, dictada por este mismo Tribunal , se anula una resolución anterior de 15-9-06 que archivó el procedimiento por desistimiento de la mercantil ahora recurrente, pero se deniega la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas de los 3 aprovechamientos de aguas subterráneas solicitados para el riego de 80 has. de terreno, en la finca ' DIRECCION000 ', sita en término municipal de La Campana (Sevilla), por no haberse acreditado la existencia y disfrute de los pozos antes del 1-1-86, ni sus características, tipo de cultivo y superficie regable.

Por la parte recurrente se alega que se solicitó la inscripción en el CAP en 26-12-1988 por Doña Vicenta , si bien en 1992 esa Señora aportó luego las fincas a la sociedad Molino de San José SA, y que hay pruebas suficientes para acreditar que los pozos se utilizaban y existían antes del 1-1-86 para el riego de las 80 hectáreas para cuyo riego se solicitó la inscripción.

Segundo.- Planteado el recurso en los precedentes términos, conviene traer a colación la regulación contenida en la Ley de Aguas 29/1985 de 2 de agosto sobre la inscripción de aprovechamientos anteriores a la entrada en vigor de la misma (1-1-86), así como la normativa complementaria.

El régimen transitorio de la Ley de Aguas 29/1985 (DA 3ª.1.2, en relación con la DA 2ª.1.3 ) prevé que los titulares de aprovechamientos de aguas privadas procedentes de manantiales, pozos o galerías, según la legislación anterior a dicha Ley de Aguas, puedan optar entre el aprovechamiento temporal de los mismos durante 50 años, solicitando en el plazo de tres años contados desde la entrada en vigor de dicha Ley, la inscripción en el Registro de Aguas, supuesto, en el que, transcurrido dicho plazo, tienen un derecho preferente a la concesión de aguas privadas, que pasan a ser un bien demanial, o conservar como hizo el actor, la propiedad privada de las mismas, solicitando la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas, supuesto en el que no gozan de la protección del Organismo de Cuenca. En este caso se mantienen sus derechos en los mismos términos que regían con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas (1-1-86).

Por su parte, el artículo 195 del RDPH (RD 849/1986 de 11 de abril ) estableció que los Organismos de Cuenca llevarían asimismo (además del Registro de Aguas) un Catálogo de Aguas Privadas, de forma que los titulares legítimos de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior que optaran por mantenerlas en el mismo régimen, deberían declarar su existencia en el plazo de tres años desde la entrada en vigor de la Ley de Aguas, haciendo constar sus características y destino de las aguas.

El Organismo, procederá a la inscripción provisional de los derechos acreditados, que elevará a definitiva, previo el reconocimiento de las características del aprovechamiento.

Es decir, que le aprovechamiento inscribible en el Catálogo de Aguas Privadas no es el caudal de los pozos, ni el aforo de estos, ni la cantidad de agua necesaria para el riego actual de la finca, según sus hectáreas o sus cultivos, sino el aprovechamiento real del agua utilizada hasta el momento de la entrada en vigor de la Ley de Aguas, 1-1-86.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988 de 29 de noviembre declaró que la Ley no desconoce los derechos de naturaleza privada preexistentes a la misma y que el hecho de que las disposiciones transitorias permitan a los interesados mantener la titularidad de sus derechos 'en la misma forma que hasta ahora' significa que se respeta íntegramente con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material que hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley se han venido disfrutando aquellos derechos o facultades anejas a la propiedad fundaría; es decir, en la medida que formen parte del patrimonio de su titular.

Tercero.- Vistos los términos en que ha quedado planteado el recurso, y la precedente doctrina jurisprudencial, ha de concluirse, necesariamente, en que la cuestión fundamental objeto de controversia es puramente probatoria. Es decir, si la recurrente ha acreditado que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas, 1-1-86, ya existían y se explotaban los pozos a que se contrae la resolución para el riego objeto de la solicitud.

Pues bien, examinadas las pruebas documentales aportadas, obrantes en expediente administrativo, las traídas en la fase probatoria de este procedimiento judicial, y las testificales también practicadas en este último procedimiento, se considera probado que los pozos ya existían y se utilizaban al tiempo de la entrada en vigor de la Ley de Aguas (1-1-86), y que con ellos se regaban 80 has. de la finca, tal como se pedía en la solicitud original de 1988.

En efecto, de un lado, el certificado de la Cámara Agraria Local (f. 3) ya expresa que en la DIRECCION000 ', de 115 has. de tierra de labor, 80 has. están preparadas para riego con anterioridad al año 1986 y, si bien no expresa que se riegan mediante pozos, si tampoco se expresa que se riegan mediante tomas de algún cauce fluvial, ni en todo el procedimiento se alude a tomas fluviales, indiciariamente, parece lógico extraer que el riego se producía, y se produce, mediante pozos.

Constan también diversas certificaciones de la Sección de Minas, perteneciente a la Consejería de Fomento y Trabajo: en una de ellas, de 15-12-88, se hace constar la inscripción de 1 pozo para la DIRECCION000 ', con número de expediente NUM000 , en el término municipal de La Campana, a nombre de Doña Vicenta , inscrito el 11-3-86; otra certificación de la misma Sección de Minas, de la misma fecha, 15-12-88, en la que se hace constar la inscripción de 2 pozos para la finca ' DIRECCION001 ', con número de expediente NUM001 , también en el término municipal de La Campana, a nombre de Don Carlos Francisco , esposo de la Señora Vicenta , inscritos el 29-11-69; otra certificación también de la Sección de Minas, de 19-12- 88, en la que se hace constar la inscripción de 1 pozo para la finca ' DIRECCION000 ', con número de expediente NUM002 , también en el término municipal de La Campana, a nombre del Sr. Carlos Francisco , inscrito el 2-10-71.

Tales inscripciones constituyen, a juicio de este Tribunal, indicios importantes de la existencia de tales pozos con anterioridad al 1-1-86.

Ciertamente la inscripción del primero de los pozos es de 11-3-86, posterior al 1-1-86, pero en este procedimiento judicial se ha aportado una factura de 22-10- 84 por la ejecución de un pozo y, como quiera que la inscripción de los otros pozos son muy anteriores, indiciariamente se da por acreditado que la factura aportada ha de referirse al pozo que fue inscrito posteriormente en 11-3-86, pero abierto 2 años antes.

Igualmente se ha aportado un certificado de minas de 26-11-15 en el que se expresa que, respecto de los tres pozos, números de expediente NUM001 , NUM002 y NUM000 , consta su uso para riego.

Asimismo, se ha aportado un mapa de los cultivos de la provincia de Sevilla del año 1975 en el que se señala la finca como destinada a huertas y otros cultivos herbáceos en regadío, de lo que se deduce indiciariamente, que ya en 1975 dicha finca era de regadío.

Incluso en la leyenda de dicho mapa se expresa que 'las manchas de riego... pertenecientes a los términos municipales de La Louisiana, Fuentes de Andalucía y La Campana, se riegan con agua procedente de pozos', estando situada la finca, precisamente en el término municipal de La Campana.

También se ha aportado declaración del IRPF del ejercicio de 1985 de Dª Vicenta en cuya página 12 consta una deducción por inversión en riego y pozos, que debe de referirse al pozo abierto en 1984, puesto que los otros son muy anteriores, lo que constituye un nuevo indicio de la antigüedad del pozo.

Por otra parte, se ha aportado un informe pericial realizado por el ingeniero agrónomo Don Fabio , ratificado ante este Tribunal, que concluye que, a su criterio, en la finca se regaban las 80 has. con anterioridad a 1986, siendo cultivos herbáceos de riego, basándose para ello en los consumos de electricidad habidos, en la potencia de los motores, en las producciones obtenidas y en las propias cuentas de la empresa; que los rendimientos obtenidos de la finca no podrían haberse obtenido de ser ésta de secano. Necesariamente tienen que ser rendimientos de regadío, al igual que el consumo eléctrico que es muy alto, teniendo que ser como consecuencia del riego, por el uso de las bombas; que la finca se llama de varias maneras y la ha llevado TEPRO desde hace más de 30 años, por lo que tiene toda la documentación y sabe a ciencia cierta lo que afirma.

Por último, se ha practicado ante esta Sala, además de la ratificación del perito anteriormente mencionado, la declaración testifical de Don Mateo , que manifestó: que conoce la finca desde el año 1980 más o menos; que la finca es conocida como DIRECCION001 , DIRECCION002 , DIRECCION000 o DIRECCION003 , indistintamente; que en esa finca existían los tres pozos antes del 31-12-85 y lo sabe porque los ha visto y ha estado trabajando allí mucho tiempo; que con los pozos se regaban 80 hectáreas de labor, sembradas de girasol, alfalfa y algodón y lo sabe porque él era el encargado de la finca; que antes de 1985 había en la finca varios transformadores eléctricos para los pozos y otro más para la vivienda.

Con todo ello se considera por este Tribunal que ha quedado probado suficientemente que los pozos y su uso tienen una antigüedad superior al 1-1-86; que la superficie regable asciende a las pretendidas 80 has., y que estaban destinadas a la plantación de las especies vegetales herbáceas que se han mencionado en los anteriores párrafos, por lo que la estimación del recurso se impone, respecto a los aprovechamientos.

El recurso, así, ha de ser estimado.

Cuarto.- No se imponen las costas a ninguna de las partes, ex artículo 139.1 LRJCA al apreciarse dudas de hecho.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra las resoluciones expresadas en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, debemos anularlas, y las anulamos, declarando el derecho de la recurrente, Molino de San José SL, a la inclusión de los aprovechamientos de aguas subterráneas (3 pozos), existentes en la DIRECCION000 ', sita en el término municipal de La Campana (Sevilla), en el Catálogo de Aguas Privadas, con las características que resultan del acta de comprobación de fecha 16-12-04, sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.