Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1020/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 637/2017 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

Sección 4.ª

RECURSO DE APELACIÓN N.º 637/2017

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN

MAGISTRADOS

D. GUILLERMO SANCHÍS FERNÁNDEZ-MENSAQUE

D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL

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En la ciudad de Sevilla, a catorce de octubre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 4.ª) el rollo número 637/2017 del recurso de apelación interpuesto por, contra la Sentencia de 2 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Córdoba en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado número 190/2017, en relación con autorización de residencia temporal, habiendo comparecido como apelada la Administración del Estado, representada y defendida por la Sra. Abogada del Estado.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Eduardo Hinojosa Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.En el indicado día el citado Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, dictó sentencia desestimatoria del recurso también señalado, interpuesto en relación con resolución denegatoria de permiso de residencia temporal.

SEGUNDO.Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación con fundamento en diversos motivos y se terminó solicitando que en su día, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que con estimación del recurso se dejara sin efecto la citada resolución.

TERCERO.Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por esta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO.En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones del artículo 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia apelada desestimó el recurso jurisdiccional promovido contra la resolución de 8 de marzo de 2017, de la Subdelegación del Gobierno en Córdoba, que acordó denegar la solicitud del apelante de autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, con fundamento en la existencia de causa de inadmisión consistente en la existencia de una anterior resolución de expulsión del recurrente del territorio nacional basada en el artículo 15.1.c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, expulsión que a su vez se basó en los antecedentes penales de aquel. Según la Administración, la existencia de tales antecedentes constituiría igualmente causa de desestimación de la solicitud.

A esta exclusiva consideración se opone el apelante, reclamando la ponderación a tal efecto de las relaciones familiares en que se basaba su solicitud.

SEGUNDO.Pues bien, como causa de inadmisión de la solicitud, la Administración acudió para ello a la disposición adicional 4.ª.1.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la cual '..la autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en esta ley..', entre otros supuestos, '..cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado en contra del mismo una orden de expulsión, judicial o administrativa salvo que, en este último caso, la orden de expulsión hubiera sido revocada o se hallase en uno de los supuestos regulados por los artículos 31 bis, 59, 59 bis o 68.3 de esta ley..'.

Este último precepto se refiere a los supuestos, sin excepción, de autorizaciones de arraigo. Es verdad que la norma también menciona la emisión en tales procedimientos de '..un informe sobre la integración social del extranjero..', informe que, por lo tanto y por lo que también previene el artículo 124.2 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, solo tendría lugar en las autorizaciones por arraigo social.

Con todo, el alcance estricto con el que una norma de este tipo, es decir, limitativa del acceso al procedimiento administrativo y, por tanto, excepcional, debe ser interpretada, obliga a entender aquella remisión de la disposición adicional 4.ª de la Ley Orgánica 4/2000 a su artículo 68.3 como hecha a todo supuesto de arraigo, tal y como cabalmente establece el precepto. Es más, en casos como el que ahora se trata, de arraigo familiar por la paternidad de menores, según se verá a continuación, difícilmente puede pensarse en la correcta decisión del procedimiento sin recabar de las instituciones u órganos competentes el correspondiente informe sobre la situación del menor o sobre su dependencia del solicitante y, en definitiva, sobre su integración familiar. Por ello, como en el caso de arraigo social, tampoco en este otro, familiar, puede acordarse sin más la inadmisión si es preciso en cualquier caso examinar la concurrencia de las circunstancias que lo determinan.

En fin, no debe olvidarse que el precepto fue introducido por la reforma de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, cuando aún no se habría previsto de manera concreta el supuesto de arraigo familiar que ahora se trata, añadido a los existentes hasta entonces por el Reglamento de Extranjería de 2011 (seguramente por las dudas que tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 -recurso 114/2007- surgieron sobre el ámbito de aplicación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero), lo que hace precisas interpretaciones integradoras del supuesto en el marco de una regulación general y reglamentaria precedente que no la preveía de manera explícita.

De este modo, bien parece que en supuestos como el que se trata, de autorización por arraigo familiar, la expulsión previa del solicitante no autorizaría la inadmisión de la solicitud.

TERCERO.La conclusión anterior se ratifica por el examen de la circunstancia relativa a los antecedentes penales del recurrente (en la que se basó la expulsión) como causa de denegación de la autorización solicitada.

Sobre ello debe comenzar por reconocerse que, como se afirma en la demanda, el precepto en que se basaba la Administración, el artículo 124.2.a) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, no se refiere al supuesto ahora examinado, de autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar, regulado en el apartado 3 de aquel mismo precepto reglamentario, sino al de arraigo social, aunque también es verdad que el artículo 31.5 de la mencionada Ley Orgánica, con referencia a la generalidad de las autorizaciones de arraigo, establece que '..para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido..'.

De forma distinta, el apartado 7 del precepto se ocupa de la renovación de las autorizaciones, estableciendo que en tal caso se valorarán '..los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad..' [apartado a)], así como '..el incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social..' [apartado b)], añadiendo que '..a los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de esta Ley..'.

En consecuencia, el requisito también habría de aplicarse en supuestos como el examinado, de arraigo familiar.

CUARTO.Con todo, como afirma el apelante y al igual que sucedería con la previa expulsión como causa de inadmisión más arriba examinada, la meritada exigencia no puede aplicarse automáticamente sin ponderar la incidencia que la denegación de la autorización habría de tener sobre los derechos de los menores afectados.

Así lo imponen las declaraciones de la Sentencia de 13 de septiembre de 2016, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-165/14, Rendón), que consideró opuesta a los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión, la normativa nacional, concretamente aquel artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, '..que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales..', y ello '..cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea..'. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/2015), todo ello con consideraciones que han movido al Tribunal Supremo a admitir por Auto de 12 de abril de 2019 el recurso de casación 7101/2018 interpuesto en asunto análogo, con la finalidad de delimitar el supuesto del resuelto en su Sentencia de 5 de julio de 2018 (casación 3700/2017), en el que se daba aplicación estricta a aquel presupuesto de la ausencia de antecedentes penales en autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales, fuera del caso de tratarse, como ahora sucede, de un menor español hijo del solicitante.

En el caso ahora examinado la Administración se ha limitado a fundamentar su decisión en la mera existencia de aquel acuerdo de expulsión, basado a su vez en los antecedentes penales del recurrente, y ello, a pesar del fundamento mismo que asumía la petición formulada, sin indicación alguna sobre la incidencia que aquella decisión habría de suponer sobre el ejercicio de aquellos derechos por parte de la hija del recurrente.

Es verdad que, como indica la sentencia apelada con trascripción de la anterior del mismo órgano judicial que desestimó el recurso interpuesto contra el acuerdo de expulsión del actor, con tal ocasión la Administración se refirió a la situación familiar de aquel, aunque lo cierto es que al tiempo de tramitarse y resolverse el procedimiento que dio lugar a aquella medida, aún no había nacido la menor en cuya paternidad se basa la solicitud que ahora se trata, sin que, por lo tanto, sirvan a tal fin aquellas otras consideraciones incluidas en la sentencia apelada.

QUINTO.En consecuencia, según todo ello el recurso debe ser estimado, con declaración de nulidad de la sentencia apelada y estimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto, aunque ello, sin reconocer el derecho del apelante a la obtención de la autorización solicitada, con la sola declaración de nulidad de la resolución administrativa impugnada y la reposición de las actuaciones al momento procedimental oportuno para que, tras la realización de los actos de instrucción que se consideren procedentes, se emita una nueva resolución motivada en relación con el mencionado extremo, relacionado con la incidencia de la solicitud presentada sobre los derechos de la hija del apelante, y todo ello, de conformidad con lo establecido por el artículo 139 LJCA, sin que se considere procedente un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.Estimar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día 2 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Córdoba, en el procedimiento abreviado número 190/2017, interpuesto contra la resolución de 8 de marzo de 2017, de la Subdelegación del Gobierno en Córdoba, denegatoria de la solicitud del apelante de autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, declarando la nulidad de aquella sentencia por no ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.Estimar parcialmente el mencionado recurso, declarando la nulidad de la citada resolución administrativa, con reposición de las actuaciones al momento procedimental adecuado a fin de ofrecer al asunto una resolución debidamente motivada respecto de la incidencia que haya de producir sobre la hija menor del recurrente, desestimando el recurso en el resto.

TERCERO.No emitir pronunciamiento expreso alguno sobre el pago de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Comuníquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede preparase recurso de casación ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Heriberto Asencio Cantisán, D. Guillermo Sanchís Fernández-Mensaque, D. José Ángel Vázquez García, D. Eduardo Hinojosa Martínez, D. Javier Rodríguez Moral.