Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1022/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 635/2013 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 635/2013
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIAN MANUEL MORENO RETAMINO
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO ROAS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 635/2013 interpuesto por la Procuradora
Dª. Macarena Limón Fraile, en nombre y representación de la entidad mercantil ABANTIA TICSA, S.A.U.,
defendida por la Abogada Dª. Sofía Acuña Dorado, frente a la Orden de 4 de junio de 2013 del Sr. Consejero
de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, que desestimó el recurso de reposición
deducido contra la Orden de 10 de diciembre de 2012, por la que se resuelve el procedimiento de revisión de
oficio de las actuaciones llevadas a cabo por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, relativas a
una subvención sociolaboral de carácter excepcional concedida a la empresa ABANTIA TICSA, S.A.U. (RVO
116/2011); y cuya conformidad a derecho defiende la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA
Y EMPLEO, representada y asistida por el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía Dº. Antonio
Gayo Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que 'declare nula la resolución objeto del recurso por los motivos expuestos o en otro caso la anule, con cuanto más en derecho fuera procedente...'.



SEGUNDO.- La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a la misma. La cuantía del procedimiento se fijó en 337.500,00 €. No fue recibido el pleito a prueba. Los litigantes no solicitaron la celebración de Vista ni presentaron escritos de conclusiones, declarándose concluso el procedimiento y pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 24 de octubre de 2016, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente intervención judicial promovida por la entidad mercantil ABANTIA TICSA, S.A.U., la Orden de 4 de junio de 2013 del Sr. Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, que desestimó el recurso de reposición deducido contra la Orden de esa misma Consejería de 10 de diciembre de 2012, resolviendo el procedimiento de revisión de oficio de las actuaciones llevadas a cabo por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, relativas a una subvención sociolaboral de carácter excepcional concedida a la citada empresa (RVO 116/2011) , y que había: * Declarado la nulidad de la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de fecha 15 de marzo de 2010, concediendo una subvención sociolaboral de carácter excepcional, por importe de 450.000 €, para 199 trabajadores de la empresa ABANTIA TICSA, S.A.U.

* Acordado iniciar el procedimiento para la devolución de las cantidades indebidamente percibidas.



SEGUNDO.- La actora relata que tras producirse en el año 2009 una importante merma de su actividad y facturación por causa de la suspensión del contrato mercantil que mantenía con la factoría ACERINOX en Algeciras, que había iniciado un Expediente de Regulación de Empleo (ERE), encontrándose adscritos 150 de los 200 trabajadores de la Delegación del Campo de Gibraltar de ABANTIA TICSA, promovió un ERTE que concluyó por Resolución aprobatoria de fecha 12 de marzo de 2009 de la Delegación Provincial de Cádiz la Consejería de Empleo.

El Acuerdo refrendado en acta de fecha 11 de marzo de 2011 por la representación de los trabajadores de ABANTIA TICSA, que aceptaba el ERTE, recogía el compromiso de la empresa, durante el tiempo de suspensión, de complementar a los trabajadores afectados por el ERTE hasta el 90% del salario real mensual que vinieran percibiendo, así como la desconvocatoria por parte de los representantes de los trabajadores de la huelga anunciada.

Y en dicha coyuntura la empresa hoy recurrente hubo de solicitar una ayuda sociolaboral excepcional al amparo de lo establecido en el Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan los procedimientos para la concesión de subvenciones y ayudas públicas por la Administración de la Junta de Andalucía y sus Organismos Autónomos y su régimen jurídico, que permitiera resarcir los importantes costes derivados del ERTE durante el ejercicio 2009 y las penalizaciones que hubieron de pagarse.

Se tramitó todo un expediente dirigido a solicitar, valorar y conceder la ayuda y al mismo se incorporó toda la documentación que estimó necesaria la Administración, emitiéndose en fecha 12 de marzo de 2010 Memoria Justificativa de la Finalidad Pública e Interés Social y Económico de Ayudas Sociolaborales. Existió control ya que de los 1.600.000 € de ayuda solicitados solo se concedieron 450.000 €.

La actora impetra la nulidad de la Orden que impugna por no concurrir la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPAC), pues, lejos ya de omitirse trámites esenciales, medió solicitud, justificación de la finalidad pública o interés social o económico y resolución de concesión que, sin requerir publicación en BOJA ni fiscalización previa del gasto, contenía los requisitos y obligaciones que debían cumplir los beneficiarios, así como las causas y el procedimiento de reintegro de las ayudas. En cualquier caso, la concesión de las ayudas se ajustó al procedimiento establecido en la Orden de la Consejería de Empleo de 27 de abril de 2010, por la que se formalizó el acuerdo de encomienda con la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), para la materialización referente a los programas sociolaborales y las ayudas excepcionales dependientes de los mismos (BOJA nº 90, de 11 de mayo de 2010), siendo el importe total de la encomienda el que debió fiscalizarse y no la concreta ayuda otorgada. Se vulneran los límites de la revisión de oficio de actos nulos recogidos en el art. 106 LRJAPPAC, así como la buena fe y la confianza legítima que proclama el art. 3 del mismo texto legal. Subsidiariamente, la resolución recurrida es anulable por falta de reconocimiento del derecho a indemnización.



TERCERO.- El presente caso guarda sustancial similitud con el resuelto por esta misma Sección en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015, recurso 21/2014, que parcialmente transcribimos: '(...)
PRIMERO.- Frente a la nulidad declarada por la Administración demandada sostiene la recurrente la tramitación correcta del procedimiento seguido para el reconocimiento de las ayudas excepcionales de referencia. En este sentido, sostiene que el procedimiento se tramitó de conformidad con el Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, por el que se aprobaba el Reglamento por el que se regulan los procedimientos para la concesión de subvenciones y ayudas públicas por la Administración de la Junta de Andalucía y su régimen jurídico, cuyo artículo 3.4 reconocía como subvenciones y ayudas públicas excepcionales las que con carácter excepcional y en supuestos especiales se concedan por la Administración, por razones de finalidad pública o interés socioeconómico; subvenciones que podrían concederse sin promover la concurrencia. El artículo 15 de la referida norma recogía las reglas que debían seguirse a la hora de otorgar las ayudas excepcionales, afirmando esta parte que se respetaron plenamente en este supuesto; y, sin que estas ayudas excepcionales quedaran sujetas a fiscalización previa con arreglo al artículo 5.2.b) del Decreto 149/1988, de 5 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de Intervención de la Junta, al igual que en el Decreto 254/2001. En cualquier caso, afirma esta parte que las eventuales irregularidades formales concurrentes carecerían de la entidad suficiente para apreciar la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho en que se ampara la resolución impugnada.

De modo subsidiario, esgrime la recurrente la aplicación de los límites del artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , sobre régimen jurídico que las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común; en particular, los principios de buena fe y confianza legítima y equidad, en el entendimiento que la recurrente actuó en todo momento bajo la apariencia de legalidad que mostraba la propia Administración en el procedimiento seguido para el reconocimiento y concesión de la ayuda.

Igualmente de modo subsidiario, afirma la parte recurrente que, en caso de apreciarse la concurrencia de la citada causa de nulidad, habría que estimar el recurso en la medida que no se reconoce indemnización alguna en su beneficio, tomando en cuenta que continuó realizando una serie de inversiones en sus instalaciones, no siendo éstas objeto de la ayuda, pero sí íntimamente ligadas a la misma como medida de acompañamiento al mantenimiento los puestos de trabajo. De este modo, si la recurrente no hubiese recibido la ayuda no habría podido mantener los puestos de trabajo y en modo alguno habría continuado realizando las referidas inversiones, por lo que el acto anulado, provocó un daño a la recurrente en forma de desplazamiento patrimonial, que debe ser objeto de indemnización.



SEGUNDO.- En su escrito de contestación a la demanda, sostiene la representación procesal de la Administración que concurre efectivamente en este supuesto el motivo o causa de nulidad que justifica el ejercicio de su potestad de revisión, a partir de la falta de cumplimentación de trámites tan esenciales para la concesión de una subvención como la falta de fiscalización previa del gasto, la no identificación de firmante de la memoria justificativa, falta de motivación adecuada de la concesión de una subvención excepcional, falta de acreditación de su publicación conforme al artículo 109 de la Ley General de Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía , ...

Desde luego, es difícil sustentar en el presente supuesto una omisión total y absoluta del procedimiento, a tenor de la documentación que obra incorporada en el expediente administrativo y aun cuando efectivamente no conste el desarrollo de alguno de los trámites que echa en falta la representación procesal de la Administración y que pudieran más bien resultar imputables a la actuación de esta última, como la falta de fiscalización previa o la falta de identificación en el firmante de la memoria justificativa.

La propia propuesta de resolución que elevó el instructor al Secretario General de Empleo y que obra incorporada en el expediente administrativo, fechada el 23 de julio de 2013, proponía la declaración de archivo del procedimiento de revisión de oficio, si bien por aplicación de los límites contenidos en el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común . Así y si bien es cierto que aprecia la concurrencia de razones suficientes para determinar la existencia del supuesto de nulidad de pleno derecho que finalmente toma en cuenta la Administración demandada, valora no obstante la aportación por parte del solicitante de numerosa documentación justificativa y aun de la constancia en el expediente de la solicitud de la ayuda, en los términos que parece ser fue requerido a partir del contenido de los distintos correos electrónicos cuyo tenor igualmente consta incorporado al expediente administrativo.

En cualquier caso y al margen de la problemática expuesta, debe tomarse en cuenta que aun cuando se apreciase la efectiva concurrencia del citado supuesto de nulidad de pleno derecho y en los términos que efectivamente reconoce la citada propuesta de resolución, es obligado igualmente tomar en cuenta la incidencia que en este caso ofrecen los límites al ejercicio de esta potestad revisora, cuya virtualidad igualmente predica la recurrente desde la perspectiva de la equidad o la confianza legítima.

Sobre este último extremo, se ha pronunciado esta misma Sección en numerosas ocasiones; así, por ejemplo, en sentencia de fecha de 14 de abril de 2015, recurso número 180/2014 . Se decía en ésta que una vez constatada la causa de nulidad de pleno derecho, al haberse eludido todos los trámites previstos para el reconocimiento y otorgamiento de las ayudas, es preciso valorar si concurren circunstancias que hayan de ser consideradas como límite a la revisión de oficio de conformidad con el artículo 106 de la Ley 30/92 .

Esta interpretación si bien en relación con el límite relativo a la prescripción del plazo para ejercicio de la acción de reintegro, se ha visto recientemente confirmada por el Tribunal Supremo, Sección Tercera de la Sala de lo contencioso-administrativo, en su sentencia de fecha de 14 de julio de 2015 .

En el presente supuesto, no consta el transcurso de citado plazo, en la medida que, como se admite por la parte recurrente, se produjeron pagos durante el año 2010, habiéndose incoado el presente expediente de revisión de oficio con fecha 7 de junio de 2013. Sin embargo son otros también los límites que aparecen contemplados en el artículo 106 de la Ley 30/1992 .

Pues bien, se decía en aquella sentencia nuestra que '(...) Dicho precepto no es una norma interpretativa para restringir la apreciación de las causas de nulidad, sino una norma conectada con las causas de nulidad y sus efectos que no ignora la existencia de esos efectos, sino que pretende atemperarlos, de ahí la referencia a la ponderación de circunstancias concretas y a estándares abstractos como la buena fe o la equidad, típicos de un sistema que atempera las consecuencias rigurosas en la aplicación de la ley cuando concurran motivos suficientes.

Por ello, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera con carácter restrictivo la constatación de los límites a que se refiere el artículo 106, pues en caso contrario se convertiría en una vía de escape a las consecuencias de la nulidad, pero también es cierto que el legislador ha previsto una solución contraria a la efectividad de la nulidad, y que debe ser aplicado en función de las circunstancias presentes en cada caso. Así en sentencias de 13 de febrero y 27 de marzo de 2012 , resume su doctrina contenida en la de 17 de enero de 2006 sobre la revisión de los actos administrativos firmes que ' Se sitúa en dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen valor absoluto. La única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrando un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguarda de la seguridad jurídica y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros'.

Igualmente sostiene: 'Parece evidente que la decisión última sobre la procedencia o no de aplicación del artículo 106 dependerá de cada caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y las relaciones entre particulares'. Y recuerda que el Tribunal Supremo no ha dudado en numerosas ocasiones en dar prevalencia al principio de seguridad sobre el de legalidad.

(...) La traslación de la doctrina expuesta en relación al caso enjuiciado para compatibilizar estos principios y derechos en función de los bienes jurídicos en juego, permite la aplicación del artículo 106, al apartado segundo de la resolución impugnada, que exige la restitución de la ayuda, ya que tanto de la Ley General de Subvenciones ( artículo 39), como la Ley General Presupuestaria o la Ley de la Hacienda Pública Andaluza, establecen un plazo de cuatro años de prescripción, que ha sido superado con creces, desde la fecha del último pago el 14 de mayo de 2004, por lo que los efectos de la nulidad declarada (que es imprescriptible) deben quedar atemperados por razones de seguridad jurídica, apartado que debe ser anulado conforme a lo dispuesto en dicho precepto. (...)'.

Y, el Tribunal Supremo, razona en aquella otra sentencia que el citado precepto establece como límite a la revisión la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u otras) a través de las que tiende a evitar que la revisión resulte contraria ' a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes'.



TERCERO.- En este caso, como viene a exponerse en el escrito de demanda y no contraviene la demandada, la recurrente adecuó su comportamiento en todo momento a los requerimientos formulados por parte de la Administración, constando la aportación de numerosa documentación justificativa a requerimiento de ésta, ajustándose en todo momento a las indicaciones que se le ofrecían a partir de los diversos correos electrónicos que igualmente constan en el expediente.

Por otra parte, los defectos de trámite, que no permiten apreciar una omisión absoluta o total del procedimiento -premisa que parece admitir la Administración al sostener que la nulidad se ampara en la omisión de trámites esenciales-, resultarían únicamente imputables a la Administración; así, la falta de fiscalización previa del gasto, omisión de la publicidad necesaria o identificación del firmante de la memoria justificativa. O, en cualquier caso, no podrían constituirse en causa de nulidad, como el relativo a la falta de motivación del carácter excepcional del procedimiento seleccionado para el otorgamiento de la ayuda.

La propuesta de resolución del expediente de revisión -que es de archivo- y la propia resolución sancionadora toman en cuenta que desde el 22 de enero hasta el 14 de septiembre de 2009, fecha en que se dictó la resolución de concesión, se estaba revisando la documentación y el procedimiento para tramitación de las ayudas, presentándose por la entidad solicitante toda la documentación que la Administración requería.

A su vez, consta igualmente la solicitud de ayuda sociolaboral con fecha 14 de septiembre de 2009, aun sin registro oficial alguno -pero que consta en el expediente-, al que se anexa numerosa documentación que consta incorporada en el expediente administrativo. Por último, también se toma en cuenta la fecha de realización de los pagos y el documento de aceptación de la ayuda por parte de la recurrente con fecha 14 de diciembre 2009, sin registro o entrada oficial -pero que también aparecen en el expediente. La propia resolución impugnada admite que no puede apreciarse que se atribuyera ayuda sin causa o finalidad legítima y tampoco se cuestiona la efectiva y adecuada aplicación de la ayuda recibida.

En este escenario, de dudosa apreciación de causa de nulidad de pleno derecho que justificare el ejercicio de la revisión de oficio, no es posible desde luego alcanzar una convicción psicológica adecuada acerca de la adecuación y proporcionalidad de la consecuencia restitutoria que impone la resolución impugnada y que, en definitiva, hace recaer los efectos desfavorables de la nulidad declarada exclusivamente en la entidad recurrente. Esto es, resultaría contrario a la equidad hacer descansar sobre el beneficiario de la ayuda los defectos en el trámite del procedimiento seguido por la Administración y sus consecuencias y ante la falta de constancia de otras razones que justificaren un pronunciamiento diverso.

Como se decía en aquellas sentencias nuestras, la traslación de la doctrina expuesta al supuesto resulta de compatibilizar estos principios expuestos y derechos en función de los bienes jurídicos en juego y permite también la aplicación del artículo 106, al apartado segundo de la resolución ahora impugnada, que exige la restitución de la ayuda, en este caso, por resultar una consecuencia atentatoria al principio de equidad, por lo que el recurso debe ser parcialmente estimado en lo relativo a este aspecto (...)'.

La doctrina que acabamos de exponer deviene aplicable al caso debatido.

En efecto, la Sala entiende que la Resolución de concesión de ayuda sociolaboral excepcional de fecha 15 de marzo de 2010 es nula porque teniendo por objeto un concepto tan impreciso como 'Gastos de personal y mantenimiento de la viabilidad de la actividad económica', no indicaba en que debían gastarse los fondos a abonar por la Agencia IDEA conforme a la Resolución de fecha 26 de mayo de 2010, que ordenaba a esta Agencia el pago del 75% de la ayuda sociolaboral de carácter excepcional a los trabajadores de ABANTIA TICSA, S.A.U., en ejecución del acuerdo de encomienda para la materialización referente a los programas sociolaborales y las ayudas sociales excepcionales dependientes de la Dirección General de Trabajo, formalizado por Orden de 27 de abril de 2010.

Además, se daba la circunstancia que la solicitud de ayuda fechada a 25 de febrero de 2010 no especificaba elementos esenciales que debe reunir toda subvención, como son el objeto y el gasto subvencionable, que en absoluto satisfacía la lacónica leyenda: 'Empresa con problemas financieros causados por la suspensión del contrato mercantil con Acerinox y el abono a los trabajadores de un complemento salarial', y que, por añadidura, tampoco se incorporaban a la memoria justificativa, sin firmar, de 12 de marzo de 2010 que recogía: '...se hace necesaria la articulación de una ayuda sociolaboral excepcional, que garantice el futuro y viabilidad de la empresa, que conllevará el mantenimiento de las relaciones laborales existentes en ella...'.

Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, mal cabe en méritos de equidad y buena fe achacar a la receptora de los fondos las consecuencias perjudiciales que puedan deparar aquellos defectos de tramitación cuya observancia solo concernía a la Administración actuante, como son la ausencia de firma de la memoria, la falta de sometimiento del gasto a fiscalización previa, la no acreditación de su publicación y que no figure que el proyecto de su concesión se hubiera notificado a la Comisión Europea.

Lo expuesto lleva a estimar parcialmente el Recurso Contencioso-administrativo.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, estimándose parcialmente el Recurso Contencioso-administrativo no se está en el caso de hacer especial pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª.

Macarena Limón Fraile, en nombre y representación de la entidad mercantil ABANTIA TICSA, frente a la actuación administrativa anteriormente referenciada, que anulamos en cuanto al acuerdo de iniciar el procedimiento para la devolución de las cantidades indebidamente percibidas. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.