Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1024/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 626/2014 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1024/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
SECCION SEGUNDA
R. ORDINARIO Nº 626/2014
Ilmos Sres:
Presidente
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados:
D. Santiago Macho Macho
Dª Belén Sánchez Vallejo
_______________________________
En la ciudad de Málaga a 31 de mayo de 2017.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 626/2014,
interpuesto por D. Oscar , representado por el procurador D. Pedro Ballenilla Ros, contra la resolución dictada
el 7 de Octubre de 2014, siendo partes demandadas, la Mutua de Andalucía y Ceuta, Mutua de accidentes
de Trabajo Profesionales de la Seguridad Social nº 115 contra la resolución dictada el 7 de Octubre de 2014,
representada por la procuradora Dª María Victoria Cambronero Mata y la Cía 'W.R. Berkley Insurance (Europe)
Limited Sucursal en España', representada por el procurador D. Antonio Anaya Rioboo, se ha dictado en
nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. Fernando de
la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 5 de Diciembre de 2014, D Oscar , representado por el procurador D. Pedro Ballenilla Ros, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada el 7 de Octubre de 2014 registrándose con el número de orden 626/2014.



SEGUNDO : Admitido a trámite el recurso, y previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 22 de Junio de 2015, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, interesó en el suplico que se declarase la nulidad de la resolución recurrida, y en consecuencia se reconociese a la demandante el derecho a ser indemnizado en la cantidad de 45.000 euros, actualizado a la fecha de la sentencia conforme al I.P.C., e incrementada en los intereses desde la reclamación administrativa.



TERCERO : De dicha demanda se dio traslado a las partes demandadas que procedieron a contestarla, el 27 de Julio de 2015 la parte representada por la procuradora Dª María Victoria Cambronero Mata, y el 1 de Octubre de 2015 la parte representada por el procurador D. Antonio Anaya Rioboo, oponiéndose ambas a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.



CUARTO : Recibido el juicio a prueba, se practicaron las que en su día fueron admitidas y constan en las respectivas piezas, pasando los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de Abril de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, en cuanto que no accedió a la reclamación por responsabilidad patrimonial del demandante como consecuencia de la lesiones padecidas el 2 de Octubre de 2011, es ajustada o no a derecho, entendiendo dicha parte que no lo es y ello por cuanto que una vez que se consta que las lesiones tuvieron lugar el mencionado día y que no recibió la debida asistencia médica a la vista de su estado y evolución hasta finales el mes de Octubre en que hubo de ser sometido a sucesivas intervenciones en la clínica Quirón, concretamente el día 31 de Octubre, el 4 de Noviembre y el 10 de Noviembre, dándosele el alta hospitalaria el 29 de Noviembre, lo que no evito que hubiese de ser intervenido nuevamente el 30 de Enero de 2012, todo lo cual hizo que se viese imposibilitado de hacer uso durante seis meses de la extremidad inferior afectada, no puede sino estimarse la demanda y en consecuencia declara procedente la indemnización reclamada.

A todo ello y por su orden se opusieron las partes demandadas que, entendiendo ajusta a derecho la resolución impugnada y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, interesaron la desestimación del recurso.



SEGUNDO : Antes entrar a conocer acerca de los motivos alegados por las partes es preciso hacer constar los siguientes hechos probados: El día dos de Octubre de 2011, sobre las 19.00 horas el demandante, D. Oscar , que trabaja como auxiliar psiquiátrico en la Clínica el Seranil S.L., atendiendo a los pacientes durante la horas e sueño, las comidas y la medicación, cuando se encontraba atendiendo a una paciente que agitada se golpeaba contra una pared, la sostuvo junto a un banco metálico, perdiendo la estabilidad hasta el punto de que su pierna izquierda quedo comprimida entre el brazo del asiento y el propio asiento, a raíz de lo cual, y ante el dolor que sentía continuo trabajando si bien en funciones burocráticas.

Al día siguiente, acudió a los servicios médicos de la Mutua en donde fue atendido por el Dr. D. Artemio que a la vista de la herida, de los síntomas que presentada en la exploración, dolor en pierna izquierda, gran inflamación, ampollas en piel, rotura de soleo, concluyo que tenía una rotura de cuerda tendinosa, acordando como tratamiento reposo, extremidad elevada, cura de flictena, hbpm, ratif fb, dándole nueva cita para el día once siguiente El día once de Octubre, en la segunda cita con el mencionado médico, persistiendo la inflamación ,se acordó que continuase el tratamiento anterior, permaneciendo con el pie elevado, citándolo para el día veinte siguiente, con el mismo medico Dicho día veinte de Octubre, acude a la cita, decidiéndose por el Dr. Artemio , ante los síntomas que presentaba, existencia de escara, desbridarla y limpiar la herida a fin de que pudiese cerrar, a cuyo fin requirieron los servicios de traumatología y derivándolo al final a cirugía plástica ante la imposibilidad de que la herida se cerrase debido a qu e los bordes estaban muy tensos.

El día 25 de Octubre acude a nueva cita con el Dr, Artemio , informándose por lo servicios de cirugía plástica que el tratamiento a seguir habría de ser en dos fases, primero desbridar y limpiar la herida con vac., y después plastia con soleo y dermis.

El día veintisiete de Octubre, ante la evolución de la herida y los síntomas que presentaba, olor, exudados y fibrotica, el especialista recomienda un vaciado quirúrgico de la piel infectada y limpieza de la herida, como fase previa a una intervención quirúrgica a fin de reconstruir la zona dañada.

El día 31 de Octubre el Sr. Oscar , ingresa en la clínica Quirón en donde e lleva a cabo una primera intervención el mismo día.

El día cuatro de Noviembre se procede a una segunda intervención, para completar la anterior y la primera fase del tratamiento.

El día diez de Noviembre tiene lugar una tercera intervención a fin de procurar el cierre de la herida y evitar la exposición de la zona ósea.

El día veintinueve siguiente se le da el alta hospitalaria, continuando el tratamiento antibiótico, asi como sucesivas revisiones periódicas, a raíz de las cuales se acordó una nueva intervención el día treinta de Enero de 2012 para restañar el defecto existente en la zona dadora del injerto, regenerándose la herida en el mes de Marzo de 2012, y siguiendo la rehabilitación hasta el día uno de Octubre de 2012.



TERCERO : Aparte de dichos hechos probados, como antecedentes necesarios para resolver la cuestión debatida, y antes de entrar a conocer acerca de si la asistencia medica prestada a al demandamnte se movio dentro de los parámetros de la lex artis, vista la trascendencia de las pruebas periciales en este tipo de cuestiones, asi como las conclusiones dispares a las que legan los informes obrantes en autos, lo siguiente en orden a su valoración probatoria: En primer lugar que, aun cuando en principio los informes de especialistas en una determinada materia, pudiese entenderse que tienen un mayor grado de fiabilidad, ello no puede erigire en una regla que reste todo valor probatorio al inofme emitidi por quien no es especialista, noi tampoco restarle el valor que, como informe pericial, merece debiéndose estar a las circunstancias concretas de cada caso, asi como al mayor grado de convicción a la hora de explicar, conforme a las reglas del actuar profesional, la respuesta dada por este ante los síntomas que presentaba el paciente y el origen de las lesiones.

En segundo lugar que, conforme estableció el T.S. en la sentencia de 17 de Julio de20121 '... En la valoración de las pruebas periciales, el Tribunal no debe limitar su examen a las conclusiones que se recogen en los informes periciales aportadas por las partes enfrentadas dado que, lógicamente, se ajustaran a las pretensiones de las partes. De tal modo que se otorga mayor fiabilidad a aquel informe cuyas conclusiones estén basadas y apoyadas en razonamientos técnicos médicos que lleven a la convicción del Tribunal de que efectivamente sus conclusiones son las más ajustadas a los conocimientos médicos y a la práctica médica.

No basta con afirmar que para un diagnostico más certero de una patología debían haberse realizado otras pruebas diagnosticas hasta agotarse todas las posibilidades diagnosticas , pues una vez diagnosticada una patología y a la vista de todas las circunstancias concurrentes en el caso es más fácil afirmar que debieron efectuarse más pruebas diagnósticas . Pero se olvida que los servicios sanitarios públicos actúan y proponen medios diagnósticos a la vista de los síntomas que los pacientes refieren, pues no es admisible que quien entra en el Servicio de Urgencias o en otras dependencias agoten sin más indicios todas las múltiples pruebas diagnósticas y múltiples patologías sin que los síntomas que se tengan exijan su realización. Por otra parte, no puede olvidarse que en materia de responsabilidad sanitaria en el caso de que los síntomas que presenten los pacientes sean indicadores de la necesidad de realizar pruebas diagnósticas y si estas no se realicen entonces habrá infracción de la lex artis cuando se acredite que la omisión en la realización de las indicadas pruebas son la causa de las secuelas por las que se reclama indemnización pues solo son objeto de indemnización aquellos daños que son antijurídicos y que no se tiene obligación de soportar, entre los que no se incluyen aquellos que son resultado de la evolución de la enfermedad que se padece y que hubieran surgido de igual modo aunque su diagnóstico y tratamiento hubiera sido correcto. La postura contraria, supondría exigir a los facultativos realizar todas las pruebas diagnósticas de múltiples enfermedades que pueden cursar, como es en este caso, con dolor lumbar y ello no puede ser exigible por eficacia médica. Este es el eterno dilema con el que se encuentran los Tribunales de Justicia a la hora de valorar los informes periciales de las partes en los supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial a la Administración en los que a tiempo pasado se plantea la duda de que hubiera sucedido si se hubieran practicado unas u otras pruebas diagnósticas . Pero como ya se ha indicado ello solo puede considerarse contrario a la lex artis cuando los indicios de los pacientes son evidentes de una sospecha de una patología que sea necesario confirmar o descartar'

CUARTO : Entrando a conocer del motivo que bien puede calificarse como nuclear del recurso, que no es otro que determinar si en la atención medica prestada al demandante fue la correspondiente a la lex artis, bien en el diagnóstico, bien en el tratamiento, y partiendo de que como ha establecido el TS en diferentes sentencias, por todas en la de 3 de Julio de 2007 de '...que tratándose de reclamaciones derivadas de la actuación medica ó sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo....', la solución que se alcanza es la favorable a la pretensión del recurrente y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar porque una vez que dicha persona acudió al médico, el cual, tras la correspondiente anamnesis pudo conocer el origen de la lesión - compresión y aplastamiento de la pierna izquierda - , lo cual si bien por si mismo no tenía por qué producir un hematoma a tensión, el ser lo cierto por lado, que dicho mecanismo lesivo produce rotura de vasos sanguíneos, y por otro que, como afirma el Dr. Horacio en su informe, ' concurrían dos circunstancias negativas, por un lado el mecanismo de producción (contusión mas compresión) y por otro la zona afectada, piel fina y precaria vascularización a lo que añadir el tiempo en que se tardó en acudir al centro asistencial..' se habría hecho necesaria la práctica de pruebas complementarias, pruebas que no llevaron a cabo y cuya falta produjo una tardanza en el tratamiento médico adecuado, siendo reflejo de que el diagnóstico inicial no fue el acertado, el que se le diagnosticase una rotura de cuerda tendinosa, que en modo alguno tuvo lugar, no oponiéndose a ello el hecho de que como afirma el perito Dr. Nicanor - cuyo informe ha de valorarse con las debidas cautelas, vista su relación laboral con la Mutua demandada- no hubiese signos de la existencia de un hematoma y solamente una contusión en la piel y unas ampollas - filctenas- por fuera de ella, no siendo aconsejable una actuación quirúrgica para no agredir la piel con riesgo de infección, pues como afirma la perito Dª Inocencia , al ser probable que la rotura de fibras musculares del Soleo pueda producir un hematoma interno, lesión que al no tener vía de salida puede necrosarse, debieron de llevarse a cabo pruebas complementarias con la que pudiese descartarse dicha posibilidad, y no limitarse a una simple exploración externa, siendo prueba de lo anterior el que en la segunda asistencia persistiese la inflamación, lo que evidenciaba que continuaba la infección y consiguiente destrucción delos tejidos.

En segundo lugar, porque, consecuencia del error en dicho diagnóstico inicial, se dio al paciente un tratamiento que, consistente en reposo, extremidad elevada y cura de flictena, no era el adecuado, pues, como se recoge en el dictamen de la Dra. Inocencia , ni se recomendó ni la aplicación de frio local, ni la toma de antiinflamatorios - toma ésta que el perito Sr. Horacio , entiende que debe de producirse lo antes posible -- no pudiendo admitirse el argumento de la parte demandada, relativo a que ante la contradicción entre los informes periciales hay de darse preferencia a los informes de los especialistas, pues, como se dijo anteriormente, no solo en ningún precepto se establece tal preferencia, sino que la misma ha de determinarse en función del contenido objetivo de los informes, su grado y coherencia en el razonamiento y por ello poder de convicción, sino que además, siguiendo dicho mecanismo selectivo bien pudiera contrarrestarse negando a priori toda posibilidad de convicción al informe de Dr. Nicanor , vista su relación laboral con la demandada.

En tercer lugar, porque una vez que el diagnóstico inicial, y en consecuencia el tratamiento médico, no era el indicado, debieron de practicarse a la mayor brevedad - en concreto en la segunda asistencia médica, ocurrida el día once de Octubre, visto que la lesión aumentaba - las pruebas oportunas, de tipo radiológico oportunas a consecuencia de las cuales pudiese corregirse el error inicial y en consecuencia evitar que a la postre se produjese el hematoma complicado en la pierna izquierda.



QUINTO : De todo lo anterior y aun cuando es lo cierto que como se dice en la sentencia del T.S. de 10 de Octubre de 2007 , ' ... no se puede cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( STS 15 de febrero 2006 )', al ser no menos cierto, como se dice, por un lado, en la misma resolución que la obligación del médico consiste en todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles ...' y por otro que el tratamiento adecuado '...se produjo en el curso de la intervención quirúrgica y no en el momento de sufrir la fractura, sin que por parte del Centro se hiciera 'todo lo posible para erradicar los factores y agentes que desencadenan aquel proceso infeccioso', teniendo en cuenta que cuando se intervino al actor no padecía déficit inmunológico o enfermedades graves, lo que pone en evidencia que con la adopción de estas medidas se hubiera evitado objetivamente el daño. Concurre de esa forma nexo de causalidad entre su omisión y la producción de éste, siendo aplicable el criterio de imputación cifrado en que la legítima expectativa de seguridad inherente a la realización de una intervención quirúrgica en un centro hospitalario comprende la evitación de infecciones hospitalarias o nosocomiales subsiguientes a la intervención ( STS 5 de enero 2007 )', no puede sino concluirse lo anunciado y en consecuencia estimare el recurso.



SEXTO : En orden al motivo relativo a la aplicación al caso de la teoría de la perdida de oportunidad que alega la parte demandada, Cía 'W.R. Berkley Insurance (Europe) Limited Sucursal en España, y que sustenta en el hecho de entender que no se ha podido establecer una relación de causalidad directa entre la negligencia imputable al médico y el daño al paciente, el mismo no puede ser acogido y ello porque, una vez que se ha acreditado la mencionada relación de causalidad entre el actuar médico y la lesión padecida, desparece el sustrato necesario para la aplicación de diha doctrina pues, como ha establecido el T.S. en la sentencia de 19 de Octubre de 2011 , la misma existe t es operativa cuando es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma.

SEPTIMO : Por ultimo y en orden al quantum indemnizatorio, que la mencionada parte demandada, entiende no ajustado a derecho en tanto en cuanto deben de aplicarse los baremos establecidos para las lesiones originadas en accidentes de tráfico, el motivo no puede ser atendido y ello porque partiendo de que como se dice en la sentencia del T.S. de 23 de Mayo de 2012 , ' En cuanto al importe en que procede fijar la indemnización debemos considerar que esta Sala ha reiterado en múltiples ocasiones que dicho importe debe seguir el criterio de reparación integral del daño sufrido..', y teniendo en cuenta que los baremos establecidos en materia de trafico, únicamente pudieran tener un valor orientativo, hay que estar al caso concreto para, a la vista de las circunstancias concurrentes en la persona lesionad -- singularmente la edad y profesión, así como la gravosidad del tratamiento y las secuelas -- determinar si la cantidad interesada por tal concepto se mueve dentro de los límites de lo razonable y prudente, criterios estos que ni siquiera son controlables en vía de recurso como así ha establecido el T.S. en la sentencia de 11 de Octubre de 2006 . Pues bien, una vez que consta que el demandante, que estuvo impedido para sus ocupaciones un total de 362 días, tenía treinta y cinco años, así como que hubo de someterse a tres operaciones, quedándole una secuela consistente en una cicatriz de 15 por 12 en la pierna izquierda, ello unido al hecho de haber tenido que sufrir una verdadera incertidumbre sobre el resultado final, vista la evolución de la dolencia y la falta de éxito del tratamiento inicialmente establecido, es por lo que se entiende prudente y adecuada la cantidad de interesada por el demandante de cuarenta y cinco mil euros, actualizada desde el 31 de Julio de 2014 a la fecha de presente sentencia, más los intereses legales a partir del dictado de la presente, no pudiendo éstos retrotraerse al 31de Julio de 2014 en que se formuló la reclamación administrativa, pues al ser una deuda de valor, hay que estar al momento en que se reconoce y cuantifica en la sentencia.

OCTAVO : En cuanto al pago de las costas procesales, y aun cuando el recurso se estima parcialmente, si bien la desestimación solamente afecta a la cuantía de los intereses, y más en concreto a que deben devengarse desde la fecha de la sentencia y no desde la reclamación administrativa, al ser ésta una cuestión cuantitativamente secundaria y de escaso valor a la vista de lo reclamado, procede condenar a su pago a las partes demandadas las cuales las harán efectivas por mitad. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D.

Pedro Ballenilla Ros, en la representación indicada, contra la resolución dictada el 7 de Octubre de 2014, y en consecuencia se reconoce el derecho al demandante a ser indemnizado por la Mutua de Andalucía y Ceuta, Mutua de accidentes de Trabajo Profesionales de la Seguridad Social nº 115 y la Cía 'W.R. Berkley Insurance (Europe) Limited Sucursal en España', en la cantidad de cuarenta y cinco mil euros, actualizada conforme al Índice de Precios al Consumo, desde el 31 de Julio de 2014, a la fecha de la presente sentencia, con intereses legales desde el dictado de ésta y hasta su cumplido y total pago, condenando a las partes demandadas al pago de las costas procesales, las cuales las harán efectivas por mitad cada una.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.