Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1025/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 335/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0005476
Procedimiento Ordinario 335/2018
Demandante: D./Dña. Rocío
PROCURADOR D./Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 1025/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 335/2018 promovidos por la procuradora
de los tribunales doña Paula de Diego, en nombre y representación de DOÑA Rocío , contra resolución
dictada, el 12 de enero de 2018, por el Consulado General de España en Santo Domingo (República
Dominicana) que deniega a su abuela materna, doña María Dolores , solicitud de visado de estancia de corta
duración; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y
defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por la recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se revoque y se anule la resolución del consulado y se disponga la concesión del visado de tipo C a la abuela de la actora.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba, se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente, tras el trámite de conclusiones por escrito cuyo resultado obra en autos, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 19 de diciembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, nacida en la República Dominicana y actualmente con nacionalidad española y residencia en España, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia que deniega a su abuela materna, doña María Dolores , nacida el NUM000 de 1932 en la República Dominicana y residente en dicho país, su solicitud de visado de estancia de corta duración de régimen general (tipo C) presentada, según la documentación adjunta, con la finalidad de visitar por un plazo de 30 días a dicha nieta.

La resolución recurrida deniega la solicitud por los siguientes motivos: .- La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable.

.- No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.



SEGUNDO.- En la demanda se articula como primer motivo de impugnación la falta de audiencia de la solicitante, lo que causa efectiva indefensión. En segundo lugar, que la finalidad del visado es clara, la visita de la abuela materna a la actora, como lo acredita la carta de invitación emitida a través de la Policía. Además, dicha solicitante acreditó en la entrevista realizada en el consulado que cuenta con ahorros propios para hacer frente a los costes de la visita. Además, todos los interesados asumen el compromiso de que dicho familiar volverá a su país cuando termine la visita. Por ello, la conclusión del consulado es subjetiva y errónea, por lo que se ha de revocar.



TERCERO.- La resolución originaria recurrida está aplicando, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen, dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación: ' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la mencionada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

El acto impugnado recoge unos motivos de denegación de la solicitud coincidentes con los supuestos recogidos en la normativa comunitaria expuesta y que habilita a que la contestación a esa petición se haga en dichos términos.

En este punto se ha de aclarar que por dicho acto no se indica la falta de algún documento de los exigidos por un visado como el presente y que arriba se han reseñados. La conclusión de la Administración viene determinada por la valoración de esa documentación, por lo que legalmente no se ha de hacer ningún requerimiento de subsanación. Igualmente, la normativa expuesta no exige un trámite especial de audiencia a la solicitante, alegación que la propia parte se desmiente cuando en la demanda se dice a la vez que la solicitante fue entrevistada en el consulado (hecho primero de la demanda), de lo que documentalmente nada consta en el expediente pero que no se contradice con el hecho posible y normal de que al presentar la solicitud respondiera a preguntas de los funcionarios sin que se recogiera en acta. En cualquier caso, reiterar que no existe ese trámite legal de audiencia en un caso de solicitud de visado como el presente y que la entrevista legalmente prevista es potestativa para la Administración.

Según la carta de invitación, emitida a instancia de la actora, con domicilio en Madrid, el período de estancia se extiende desde el 22 de diciembre de 2017 hasta el 20 de marzo de 2018. En la solicitud, firmada el 22 de diciembre de 2017, se indica que es por 30 días. No se señala la casilla del estado civil y en la de profesión actual se recoge que la solicitante es ama de casa.

Con la solicitud se aporta, en relación con la solicitante, la siguiente documentación, a tenor del expediente remitido en copia: .- Pasaporte y cédula de identidad.

.- Reserva del vuelo y seguro de viaje.

.- Seguro de viaje.

.- Acto de venta bajo firma privada, de fecha 9 de julio de 2010, por el que una persona vende a la solicitante un bien inmueble que se describe en ese documento del que da fe un notario público de la República Dominicana. El mismo está ubicado en una calle que en su descripción no coincide con la del domicilio de la solicitante descrita en la solicitud del visado.

Igualmente, se adjunta contrato de trabajo y cuentas corrientes de la invitante.

Con la demanda se adjunta envíos de remesas económicas de la referida nieta a su abuela, la solicitante, desde el 11 de marzo de 2007 hasta el 22 de diciembre de 2017, siendo con gran regularidad en los últimos años, pero no en todas las mensualidades.

Llegados a este punto, se ha de recordar que a tenor del artículo 9, en relación con el 8, ambos del Real Decreto 557/2011, la carta de invitación, expedida en este caso a instancia de la nieta de la solicitante, supone que su alojamiento comprenda toda o parte de su manutención.

En primer lugar ha de destacarse que no obra en las actuaciones ninguna documentación que acredite una relación entre la citada nieta y la abuela, excepto esos envío de dinero, que determinen la razón de que una persona de 86 años se haya de desplazar sola desde la República Dominica a España para una visita a dicho familiar por un plazo de 30 días, según la solicitud del visado, aunque en la carta de invitación se extiende a tres meses. Es decir, no obran cartas, otras comunicaciones, visitas de la nieta, etc. No se sabe tampoco nada de la vida de esa persona de edad avanzada, en el sentido de si vive sola o acompañada, de si tiene otros familiares en su país, etc. Todo lo cual, unido a lo que se dirá a continuación sobre el arraigo económico, conlleva a criterio de esta Sala la acreditación del primer motivo legal de denegación de la solicitud de un visado de corta duración de régimen general.

En segundo lugar, no existe tampoco documentación alguna sobre la exacta situación económica de la solicitante. Se indica, como se ha dicho, en la solicitud, que es ama de casa, no se sabe su estado civil, tampoco si estuvo casada o tuvo alguna relación similar al matrimonio, o los hijos que ha tenido, tiene y viven que legalmente, según el ordenamiento jurídico dominicano ( artículo 205 del Código Civil de la República Dominicana), están obligados a prestarle alimentos en caso de necesidad. No consta documentación tampoco de si trabajó esa persona, si declaró al fisco, si aparte del referido bien, tiene algún otro, si percibe alguna pensión. Esos envíos de la nieta evidencian que no tiene arraigo económico, lo que unido a esa falta de conocimiento sobre su situación personal y familiar, suponen la no acreditación documental de ese raigambre que legalmente garantice el retorno al país de origen al final de la estancia.

En definitiva, el acto recurrido se ajusta a derecho, en los términos examinados, pues no se ha desvirtuado por la parte recurrente los motivos de falta de fiabilidad de la justificación y condiciones de la estancia en términos de no acreditarse una relación previa anterior entre nieta y abuela; y de que no se ha podido establecer la intención de la solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado interpretado en el sentido expuesto de que la misma carece del arraigo familiar, económico y social que garantice que volverá a su país cuando termine la estancia.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DOÑA Rocío , contra la resolución recurrida descrita en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0335-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0335-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA