Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1026/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 160/2015 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1026/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
SECCION SEGUNDA
R. ORDINARIO Nº 160/2015
Ilmos Sres:
Presidente
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados:
D. Santiago Macho Macho
Dª Belén Sánchez Vallejo
_______________________________
En la ciudad de Málaga a 31 de mayo de 2017.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 160/2015,
interpuesto por la entidad 'Montaña Río y Sol S.L.' representada por el procurador D. Pedro Ballenilla Ros,
contra la resolución dictada el 5 de Diciembre de 2014, por el Tribunal Económico Administrativo Regional
de Andalucía (TEARA) siendo parte demandada Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía,
representado y defendido por el Abogado del Estado, se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente
sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 13 de Marzo de 2015, la entidad 'Montaña Río y Sol S.L.' representada por el procurador D. Pedro Ballenilla Ros, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada el 5 de Diciembre de 2014, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que desestimó el recurso presentado ante él contra la sanción tributaria por infracción grave en relación con el Impuesto sobre la Electricidad por importe de 4.135,22 euros, registrándose con el número de orden 160/2015.



SEGUNDO : Una vez admitido a trámite el recurso, previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 13 de Julio de 2015, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, intereso en el suplico que se dejase sin efecto la resolución recurrida.



TERCERO : De dicha demanda se dio traslado a la parte demandada que procedió a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.



CUARTO: Practicada la prueba interesada y admitida, pasaron los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de Abril de 2017.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, dictada el , por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que desestimó el recurso presentado ante él contra la sanción tributaria por infracción grave, en relación con el Impuesto sobre la Electricidad por importe de 4.135,22 euros es ajustada o no a derecho, entendiendo la citada parte que no lo es y ello por cuanto que, una vez que la resolución sancionadora reputa cometida la infracción imputada a la recurrente por la realización de la explotación y gestión de una instalación eléctrica fotovoltaica conectada a la red sin que la misma figurase inscrita en el registro territorial de la oficina gestora y sin disponer del código de autorización del establecimiento, ineludible para obtener y comercializar en régimen suspensivo productos objeto de los Impuestos Especiales y no habiendo presentado las auto liquidaciones ni realizado el ingreso del tributo, conducta que se considera incursa en la infracción tipificada en el artículo 19.2.a) de la Ley 38/1992, de Impuestos Especiales , reputándose la conducta voluntaria e imponiéndose una multa correspondiente al 100% de la cuota; el expediente sancionador vino precedido de la exigencia a la recurrente del Impuesto Especial sobre la Electricidad, por lo que, habida cuenta que dicho Impuesto también se exige cuando la electricidad llega al consumidor final, es evidente que el gravamen se ha exigido dos veces, con infracción de la normativa del tributo y de los principios en que se fundamenta la imposición a que se refiere el artículo 31 de la Constitución , imponiéndose, además, una sanción tributaria con apoyo en algo puramente formal y accidental como es la no inscripción de las instalaciones; la electricidad generada en las instalaciones fotovoltaicas de las que es titular Sol y Hierbabuena, S.L. se entregó a la empresa distribuidora y, posteriormente, fue comercializada, exigiéndose al destinatario final el Impuesto sobre la Electricidad, por lo que no ha habido, en modo alguno, elusión del Impuesto; además de ello la inscripción en el Registro administrativo y posterior expedición del código de autorización del establecimiento carecen de carácter constitutivo, como expuso la STS 10 julio 2009, dictada en el recurso de casación 3896/2003 , en doctrina que reiteran las SSTS 6 junio y 23 noviembre 2011 ; la sanción tributaria que se impone, por otra parte, trae causa en 'las pérdidas habidas fuera del depósito fiscal' por no asignar a la instalación el concepto fiscal de 'fábrica' lo que, además de no encontrar fundamento jurídico alguno en la Ley del Impuesto, es contrario al principio constitucional de capacidad económica, obligando a satisfacer el tributo sobre energía no suministrada a terceros para consumo, lo que es contrario a derecho; la resolución impugnada conculca, por último, el principio de proporcionalidad, por no poder apreciarse en este caso la concurrencia de ninguno de los criterios que podrían operar como agravantes.

A dichos motivos se opuso la parte demandada que entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, interesaron la desestimación del recurso.



SEGUNDO : Entrando a conocer, de los motivos alegados por la parte y teniendo que sobre los mismos se resolvió por la Sala en sentencia entre otras de 27 de Diciembre de 2016, dictada en el recurso 157/2015 , al tener por objeto el actual recurso la misma cuestión que la dictada en dicho proceso, procede aplicar al caso lo resuelto en dicho recurso que no es sino que ' Comenzando con los motivos de impugnación vertidos en el escrito de demanda no podemos sino remitirnos a la Sentencia dictada el 29 de enero de 2016 en el procedimiento ordinario 166/2015 -cuya tramitación con carácter preferente fue acordada por esta Sala, a instancias de la Administración demandada y sin oposición alguna de la recurrente- al no concurrir circunstancia alguna que justifique una rectificación de las conclusiones alcanzadas en la sentencia aludida en la que, tras puntualizar la improcedencia de examinar las alegaciones concernientes a lo que sería, propiamente, una liquidación por el Impuesto Especial concernido y no a la sanción tributaria cuya conformidad o no a Derecho constituye, en exclusiva, el objeto del procedimiento se argumentaba que ' la pretensión de la parte recurrente no puede ser atendida, pues (...) una vez que la recurrente procedió a producir energía eléctrica distribuyéndola a otras empresas que procedían a hacerla llegar a consumidor final, sin haber dado de alta la instalación fotovoltaica como fabrica de electricidad en régimen especial en el Censo territorial de Impuestos Especiales de la oficina Gestora de la dependencia provincial de Aduanas e Impuestos Especiales, lo que con arreglo a lo dispuesto en el art 19.2.a) de la ley 38(92 integra una falta grave, no puede sino concluirse lo anunciado sin que en consecuencia pueda acogerse los motivos alegados por la parte merced a los cuales se aduce por un lado que el incumplimiento de dicho requisito es meramente formal, pues como se establece en la sentencia de 31 de Marzo de 205 del T.S.J de las Islas Baleares, y que esta Sala comparte 'En este punto debe precisarse que el hecho de que el impuesto fuese finalmente ingresado por otra empresa (la distribuidora), sin que le correspondiese hacerlo, y que por ello la administración tributaria no puede reclamarlo nuevamente de la fabricante recurrente, no altera la realidad consistente en que esta fabricante debió haber ingresado en su día el impuesto, por incumplimiento de las condiciones reglamentarias para la consideración de la instalación productora de electricidad como fábrica a los efectos del Impuesto sobre la Electricidad y para la aplicación de cualquier exención o del régimen suspensivo. Las operaciones de fabricación de energía eléctrica en los periodos mencionados estaban sujetas al pago del impuesto especial sobre la electricidad por parte de la ahora recurrente, al no poder disponer del beneficio fiscal por actuar en régimen suspensivo, precisamente por la falta de la inscripción en el Registro.

Es decir, la omisión de la Inscripción en el Registro Territorial, la falta de CAE y la no presentación de las correspondientes autoliquidaciones del impuesto, sin duda superan lo que es una simple omisión formal, pues afecta al devengo y exigibilidad del impuesto. Cuestión distinta es que su ingreso posterior por otra empresa impida a la AEAT reclamarlo de nuevo '.

En orden a la posible conculcación del principio constitucional de capacidad económica exponíamos en la Sentencia de 19 de enero de 2016 que no se alcanza a comprender en que medida el sancionar dicha conducta puede afectar y vulnerar dicho principio, no apreciándose ni pudiéndose apreciar desproporción alguna entre la gravedad de la omisión imputada y la cuantía de la sanción impuesta desde el momento en que el artículo 19.3 de la propia Ley 38/92 establece que las infracciones como la que fue objeto del expediente se sancionarán con multa pecuniaria proporcional del 100 por 100 de las cuotas que corresponderían a las cantidades de los productos calculadas aplicando el tipo vigente en la fecha del descubrimiento de la infracción, límites legales que se han respetado en la fijación del quantum de la sanción pecuniaria.

... Cuestión netamente distinta es la prosperabilidad del alegato concerniente a la eventual aplicación retroactiva de la Ley 28/2014, de 27 de noviembre por la que, entre otras, se modifica la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales pues, como aduce la parte actora en su escrito de 4 de julio de 2016 y reiteró la recurrente en trámite de conclusiones, se trata de alegato no tomado en consideración en la Sentencia dictada en el procedimiento ordinario 166/2015.

Y el examen de las cuestiones suscitadas ante esta Sala hace conveniente recordar que, desde la STC 18/1981, de 8 de junio , el Tribunal Constitucional ha venido declarando la aplicabilidad a los procedimientos administrativos sancionadores de las garantías procedimentales ínsitas en el artículo 24 de la Constitución , en sus dos apartados, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución , los cuales no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración, por razones de orden público, pudiera incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisión, con la consiguiente carga de recurrir para evitar que tal acto se consolide y haga firme.

Junto a esa garantía de procedimiento, el Tribunal Constitucional ha ido depurando la traslación de las garantías procesales constitucionalizadas en el apartado segundo del artículo 24 de la Constitución al ámbito del procedimiento administrativo sancionador sobre la premisa de su compatibilidad con la naturaleza de este, entendiendo aplicables, entre otros y por lo que hace a las cuestiones aquí planteadas, la garantía de la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables que, contemplada en el artículo 2.2 del Código Penal , ha terminado por consagrar formalmente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo artículo 127.2 establece ahora que ' las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor '.

Como afirma la STS 18 marzo 2003 (casación 5721/1998 ) ' Este principio -considerado a veces por la doctrina como una excepción al principio de irretroactividad de las normas penales que consagra el artículo 9.3 de la Constitución - constituye una garantía implícitamente consagrada en este precepto, el cual limita la prohibición de retroactividad a las normas sancionadoras «no favorables» y, con ello, admite que la seguridad jurídica, en relación con el principio de legalidad penal ( artículo 25.1 de la Constitución ), comporta la retroactividad de la norma sancionadora más favorable '.

Las SSTS 12 y 13 febrero 2008 ( casación 2525/2004 y 2110/2004 ), por su parte, puntualizan al respecto que ' ... la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dicho con reiteración que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora ( STS de 31 de enero de 2007, RC 8873/2003 , por citar una de las últimas) '.

Por ello y como apuntan las Sentencias citadas, el dato relevante a los efectos que ahora nos interesan y atendidos los términos en los que ha quedado delimitada la controversia tras el dictado de la Sentencia que ha puesto término al recurso 166/2013 sustanciado en esta misma Sala no es si la sanción impuesta por la Administración en su día lo fue o no de forma correcta atendidos los hechos concurrentes y el marco normativo entonces vigente sino que, por obra de la evolución sobrevenida del Ordenamiento Jurídico, la específica conducta por la que la mercantil actora fue en su día sancionada ha dejado de estar tipificada como infracción administrativa, por lo que carece de sentido mantener una sanción referida a una conducta que ha dejado de merecer un juicio de desvalor para el legislador.

... No se opone a la anterior conclusión el llamado 'carácter revisor de la Jurisdicción contencioso- administrativa', como puntualizan las SSTS 12 y 13 febrero 2008 y 18 marzo 2003 a que acaba de hacerse mención en el fundamento de derecho que antecede, Sentencia esta última que, con cita de la doctrina sentada por el mismo Tribunal en Sentencias de 15 de diciembre de 1988 , 12 de mayo de 1989 y 13 de marzo de 1992 , argumenta al respecto lo que sigue: ' No podemos compartir el criterio de la sentencia recurrida en el sentido de que el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-administrativa impida la aplicación por el Tribunal de una norma sancionadora más favorable aparecida con posterioridad al momento en que se dicta el acto administrativo sancionador .

En el ámbito penal, el artículo 2.2 del Código penal ordena que dicha garantía prevalezca incluso sobre la firmeza de la sentencia condenatoria: «tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo la condena».

Las limitaciones en la fiscalización de los actos administrativos inherentes al principio de jurisdicción revisora, que tiene su razón de ser en la prerrogativa de autotutela decisoria y ejecutiva de las Administraciones públicas, tienen, como aquélla, carácter instrumental y no pueden prevalecer frente a una garantía de orden sustantivo del ejercicio de la potestad sancionadora, cuyo ejercicio en manos de la Administración añade un plus a las prerrogativas expresadas '.

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Supremo, en Sentencias de 8 de febrero de 1990 (apelación 1388/1988 ) y 18 de enero de 1991 (apelación 3026/1987 ): ' En lo referente al carácter revisor de esta jurisdicción, debe destacarse la significación especial del derecho sancionador, y la unidad básica del derecho sancionador administrativo y del derecho penal, proclamada por una constante jurisprudencia, con la consecuencia de que los principios esenciales del último son aplicables al primero, exigencia sustancial que lógicamente debe primar sobre el aspecto formal del carácter revisor de la Jurisdicción '.

... Tampoco es óbice a la postulada aplicación retroactiva de la normativa más favorable que, en suma, viene a destipificar la conducta en este caso concreto sancionada -pues, como se expone en el Preámbulo de la Ley 28/2014, y en los arts. 1.2 y 2 el nuevo Impuesto Especial sobre la Electricidad deja de configurarse como un impuesto sobre la fabricación para pasar a ser un impuesto que grava el suministro de energía eléctrica para consumo o su consumo por los productores de aquella electricidad generada por ellos mismos, debiendo inscribirse en el correspondiente registro territorial exclusivamente aquellos operadores que realicen los suministros a los consumidores de electricidad, así como los beneficiarios de determinadas exenciones y reducciones de la base imponible- el momento preclusivo que, para la formulación de nuevas pretensiones, fija la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Claramente establece el artículo 65.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que ' En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación ', disposición normativa que no es sino lógica consecuencia de la obligación de consignar en los escritos de demanda y contestación los hechos, fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan que a las partes impone el artículo 56 de la Ley jurisdiccional y de la necesidad de preservar el principio de contradicción y el derecho de defensa, en su vertiente concreta del derecho a la práctica de los medios probatorios que las partes estimen pertinente en apoyo de sus respectivas pretensiones, principio y derecho los referidos que resultarían vulnerados si se admitiera el planteamiento en el escrito de conclusiones de cuestiones no suscitadas en el momento procesal oportuno, como concluye la STS 28 febrero 2006 , con cita de las SSTS 11 diciembre 2003 , 16 junio 2004 y 16 mayo 2005 , siendo a tales efectos tradicional la distinción entre las cuestiones, que delimitan el objeto del proceso y que no pueden modificarse en el trámite de vista o escrito de conclusiones, y los motivos o fundamentación legal de las mismas, a las que no alcanza dicha limitación, siempre que ello no suponga un cambio en la pretensión formulada [entre otras muchas SSTS 14 enero 1998 (apelación 2983/1992 ) y 20 diciembre 1999 (rec. 429/1997 )].

En el caso que nos ocupa, la cuestión planteada en la demanda no era otra que la de la nulidad de la resolución sancionadora por ciertos motivos ya existentes al momento de producirse la misma, mientras que en el escrito de conclusiones se introduce un hecho posterior como es la entrada en vigor de una Ley que viene a destipificar la conducta reputada constitutiva de infracción, instando la aplicación retroactiva de la misma.

Pues bien, si dicha circunstancia comporta que la falta de respuesta de tal nueva cuestión en la Sentencia que ponga término al proceso no pueda prosperar como vicio de incongruencia, por no darse técnicamente (y en tal sentido se pronuncia, por citar alguna, la STS 28 octubre 2015, dictada en el recurso de casación 3502/2013 ) ello no obsta ni impide que pueda y deba el Tribunal resolver en la Sentencia que ponga término al proceso sobre una petición que, en suma, entraña una alegación o solicitud y que obliga, con fundamento en el artículo 9.3 de la Constitución , a la aplicación retroactiva de la norma más favorable aunque la cuestión haya sido suscitada con posterioridad a la formalización del escrito de demanda y/o del trámite de conclusiones e, incluso, una vez dictada Sentencia en la instancia, cuando se invoque, solicite o aprecie en sede de apelación o con ocasión de la sustanciación y resolución de un recurso de casación pues, en definitiva, el referido precepto constitucional contiene un mandato dirigido a todos los poderes públicos, aún cuando especialmente al legislador, como concluye la STS 28 octubre 2015 antes citada, invocando la doctrina contenida en las SSTC 8/1981 y STC 237/1993, de 12 de julio .

En idénticos términos la STS 16 junio 2014 (casación 4910/2011 ), con cita de numerosísimas resoluciones de dicho Alto Tribunal [ SSTS 24 enero 2006 (rec. 419/2002 ), 31 enero 2007 (rec. 8873/2003 ), 13 febrero 2008 (rec. 2110/2004 ) y todas las recaídas con ocasión de la reforma del régimen sancionador de la Ley Orgánica de Protección de Datos], recuerda que la aplicación retroactiva de las normas administrativas sancionadoras en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor ' ... debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial ' y ello máxime teniendo en cuenta que, como puntualiza la STS 6 noviembre 2013 (casación 4540/2010 ) las posibles dificultades concernientes a la comprobación de si los hechos se ajustaban a una determinada tipificación posterior a la aplicada por la Administración no afectan a Jueces y Tribunales que, como aquí acontece, conocen del asunto en primera instancia y no sufren, en consecuencia, las limitaciones probatorias o de apreciaciones de hechos presentes en la casación.



TERCERO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas, procede aplicar lo resuelto en la mencionada sentencia en cuanto que dispuso que 'l as consideraciones que anteceden comportan, por un lado, la necesaria estimación del recurso y, por otra, teniendo por fundamento el pronunciamiento estimatorio un motivo de impugnación formulado al amparo de nuevas circunstancias con posterioridad al trámite preclusivo de alegaciones y no tomado en consideración en la Sentencia dictada en el procedimiento cuya tramitación con carácter preferente fue acordada por esta Sala -de sentido desestimatorio, además- no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D.Pedro Ballenilla Ros ,en nombre y representación indicados, contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) el 5 de Diciembre de 2014, dejándola sin efecto así como la resolución de la que trae causa, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.