Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1026/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 618/2015 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 618/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 1026-17
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a siete de noviembrede dos mil diecisiete.-
Visto el recurso de apelación n.º 618/15 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE
BIGASTROrepresentado por la Procuradora Dª ELENA GIL BAYOcontra la Sentencia nº 342/14 de fecha
30de julio dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de ELCHEen procedimiento
ordinario nº 832/09, siendo parte apelada la mercantil GRUPO GENERALA DE SERVICIOS, PROYECTOS
MEDIOAMBIENTALES, CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.L. Y SOCIEDAD IBÉRICA DE ELECTRICAS SA,
UTE, representada por laProcuradoraDª ALMUDENA LLOVET OSUNA.-
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de ELCHEdictó Sentencia nº342/14 de fecha 30de julio en Procedimiento ordinario nº 832/09con el siguiente pronunciamiento: Que ESTIMO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la entidad mercantil GRUPO GENERALA DE SERVICIOS, PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES, CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.L. Y SOCIEDAD IBÉRICA DE ELECTRICAS SA, UTE,contra el AYUNTAMIENTO DE BIGASTRO frente a la resolución presunta recurrida y se condena a la administración demandada a satisfacer a la demandante la suma de 2.196.813'93 euros más los intereses moratorios previstos en la L.C.A.P.

Sin costas.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por el AYUNTAMIENTO DE BIGASTROse interpuso el correlativo recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la desestimación y correlativa estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.- La parte apelada evacuo a su vez el correlativo trámite de formalización de la oposición solicitando la desestimación.



TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO..- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día siete de noviembredel año en curso, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº342/14 de fecha 30de julio en Procedimiento ordinario nº 832/09con el siguiente pronunciamiento: Que ESTIMO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la entidad mercantil GRUPO GENERALA DE SERVICIOS, PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES, CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.L. Y SOCIEDAD IBÉRICA DE ELECTRICAS SA, UTE,contra el AYUNTAMIENTO DE BIGASTRO frente a la resolución presunta recurrida y se condena a la administración demandada a satisfacer a la demandante la suma de 2.196.813'93 euros más los intereses moratorios previstos en la L.C.A.P.

Sin costas.

La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria parcial en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Centrado el objeto de recurso en la desestimación presunta de la reclamación formulada el 26/3/2009 interesando el pago de la obra ejecutada y los intereses moratorios para la ejecución de la obra consistente en 'Urbanización del Sector D-6 del PGOU de Bigastro, se interesa por la parte recurrente la condena de la demandada a satisfacerle la suma de 2.196.813'93 euros correspondientes con el importe de las certificaciones de obra ejecutadas y no satisfechas así como la cantidad de 689.980'99 euros por los intereses de demora devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, y los que se devenguen hasta el completo abono de la cantidad reclamada.

Sentado lo anterior se cita por la sentencia de la instancia la normativa aplicable constituida por el art.

145 del RDLegislativo 2/2000 y constando acreditadas con los documentos n.º 5 a 24 las certificaciones de obra correspondientes con las 20 certificaciones cuyos importes se reclaman, acreditando, igualmente, prosigue la sentencia, el acta de comprobación de replanteo de 22-9-2005 y el informe favorable sobre el estado actual de las obras de 11-10-2007,se concluye que ha quedado debidamente acreditada las cantidades que se reclaman y que no fueron satisfechas por la demandada, tomando igualmente en consideración la testifical practicada de la que se concluye afirmando que las obras fueron debidamente ejecutadas por lo que se concluye con la estimación parcial del recurso, condenando al ayuntamiento al abono del principal y dejando pendiente de pago el abono de los intereses que se devenguen.



TERCERO : Frente a elloel AYUNTAMIENTO DE BIGASTRO parte apelanteesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación: Rechaza,en primer lugar invocando desviación procesal en relacion con la inclusión de la certificación n.º 20 en el fallo al no haber sido previamente aprobada por el Ayuntamiento demandado, siendo el importe de la reclamación previa en vía administrativa de 1.865.077'47 euros, certificaciones 1 a 19, y no el importe de 2.196.813'93 euros por el que se condena al recurrente.

Se invoca en segundo lugar la incongruencia omisiva,en la que incurre la sentencia apelada al no haber tomado en consideración las alegaciones formuladas por el demandado en el escrito de conclusiones, en relación con los informes de la Ingeniería municipal y la Secretaria interventora municipal, la cuestión prejudicial planteada, sobre la falta de aprobación y previa tramitación del expediente de modificación del contrato de obras, sobre la falta de ejecución de unidades de la misma, y otras cuestiones relativas al procedimiento seguido para llevar a cabo la modificación del contrato y tras aludir a la indebida valoración de la prueba concluye solicitand, la revocación de la sentencia apelada.



CUARTO:La mercantil apelada se opone a su vez al recurso de apelación formulado reiterando el adeudo por parte del ayuntamiento demandado de la totalidad de las certificaciones de obra reclamadas y tras rechazar el resto de cuestiones que se suscitan concluye solicitando, sin más, la plena confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO: Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Con carácter previo al enjuiciamiento de la presente apelación resulta imprescindible poner de manifiesto una serie de hechos en cuanto a la tramitación del presente procedimiento lo que nos permitirá, sin duda, delimitar los términos de esta segunda instancia.

Se inicia el presente recurso mediante el escrito de interposición en el que se delimita el objeto del mismo a la desestimación presunta de la reclamación formulada el 26/3/2009 interesando el pago de la obra ejecutada y los intereses moratorios para la ejecución de la obra consistente en 'Urbanización del Sector D-6 del PGOU de Bigastro,por importe de 1.865.077'47 euros como importe de agosto de 2006, certificación n.º 8, a noviembre de 2007, certificación n.º 9, y dejando fuera de la reclamación las certificaciones de fecha anterior al haber sido abonadas tal y como se reconoce por el propio recurrente.

Posteriormente al formalizar demanda el 23/11/2010, si bien se reitera el objeto de recurso, se incrementa la solicitud de condena del Ayuntamiento a la cantidad de 2.196.813'93 euros, y ello al sumar a las certificaciones de obra n.º 8 a 19 adeudadas y cuyo pago se reclamó en vía administrativa, la certificación n.º 20, de mayo de 2009, posterior por tanto al escrito de reclamación formulado en vía administrativa, de lo que resulta, por tanto, que dicha certificación n.º 20, en ningún caso fue reclamada en vía administrativa previa.

Sin embargo, la sentencia apelada, pese a realizar una estimación parcial del recurso,acoge en su integridad la cuantía que en concepto de principal se reclamó en el suplico de la demanda condenando por ello al Ayuntamiento de Bigastro al abono de la cantidad de 2.196.813'93 euros.

Esta cuestión, relativa a la desviación procesal promovida por el demandado es la única que puede tener favorable acogida en esta instancia pues resulta innegable que en el presente recurso se ha incurrido en una clara desviación procesal al incorporar la actora en su demanda la reclamación de conceptos que no fueron objeto de reclamación en la vía administrativa previa y sobre los que la administración no tuvo ocasión de pronunciarse, en concreto la certificación n.º 20, y habiendo sido interpuesto el recurso contencioso administrativo frente a la desestimación presunta de la reclamación previa formulada en relación con el adeudo de las certificaciones n.º 8 a 19,en ningún caso procede admitir que posteriormente, y en sede de demanda se amplíe dicha reclamación a la certificación n.º 20, no reclamada previamente, contraviniendo la naturaleza revisora de la jurisdicción ante la que nos encontramos e incurriendo, sin duda en desviación procesal.

Es por ello necesario revocar la sentencia apelada en este punto y excluir de la obligación de pago de la administración la precitada certificación, ciñéndose así, el fallo condenatorio única y exclusivamente a lo reclamado en sede administrativa que asciende a la cantidad de 1.865.077'47 euros.



SEXTO: En cuanto al resto de motivos de impugnación relativos a la incongruencia omisiva de la sentencia apeladay la errónea valoración, por parte de ésta, de la prueba practicada, resultan improsperables, todos y cada uno de ellos.

En este sentido y sobre la alegada incongruencia en que se dice por el consistorio apelante incurre el pronunciamiento de instancia debe partirse de que, como señala la STS de 1-7-2015 , a la hora de definir el alcance de la congruencia judicial como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE , la doctrina constitucional ha afirmado (por todas, STC 25-5-2009 que el derecho reconocido en el art. 24 de la CE comprende, junto a otros contenidos, el derecho a obtener una resolución congruente y razonable.

Por lo que respecta a la primera de estas dos notas, la doctrina de este Tribunal acerca de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión como consecuencia del dictado de una resolución judicial incongruente ha sido sistematizada entendiendo que dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y de otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

Trasladado lo anterior al presente supuesto y en relación con losmotivos de oposición que se detallan en el recurso de apelación debemos destacar que tales motivos no fueron formulados en el momento procesal oportuno,esto es, en lacontestación de la demanda, al haberprecluido el derecho del Ayuntamiento a contestar ala misma porhaber presentado, el 2-6-2011, un escrito de allanamiento a las pretensiones de la actora y un escrito posterior de 22-7-2011 comunicando al Juzgado el inicio de un expediente de revisión de oficio para revocar dicho allanamiento, pero sin que en ningún caso se formalizara contestación a la demanda con los motivos de oposición a la misma que necesariamente hubiera tenido que tomar en consideración la sentencia de la instancia pues, en otro caso, habría incurrido,ciertamente en incongruencia.

Sin embargo el hecho de que la parte demandada incorpore tales motivos de oposición, por primera vez y extemporáneamente en su escrito de conclusiones, excluyen cualquier incogruencia por parte de la sentencia que se limitó a valorar los argumentos formulados, en este caso, únicamente por la actora en el momento procesal oportuna, habiendo ya precluido el derecho del demandado a contestar a la demanda en el trámite de conclusiones, y sin que por ello la sentencia incurra en omisión alguna más allá de valorar la desviación procesal anteriormente declarada por tratarse, ésta, en definitiva, de una cuestión de orden público.

Tampoco pueden tener favorable acogida las alegaciones sobre prejudicialidad penal debidamente denegadas por el juzgado mediante auto de fecha 2-4- 2014 confirmado en reposición.

Y todo lo expuesto debe conducir sin más, a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto revocando la sentencia apelada en cuanto al importe al que ha sido condenado el Ayuntamiento de Bigastro del que deberá quedar fuera el importe de la certificación n.º 20, incorporada por primera vez en la demanda y no habiendo sido objeto de previa reclamación administrativa previa, sin dar oportunidad al demandado a contestar a dicha reclamación e incurriendo por ello, el recurrente, en desviación procesal, estimando por ello parcialmente el recurso contencioso administrativo y condenando al Ayuntamiento de Bigastro al abono de 1.865.077'47 euros, importe de las certificaciones de obra adeudadas n.º 1 a 19, confirmando, en todo lo demás, la sentencia de la instancia.



SEXTO: La estimación parcial del recurso de apelación excluye la imposición de costas conforme al art. 139 de la LJCA .- Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIAMENTEel recurso de apelación formulado por el AYUNTAMIENTO DE BIGASTROrepresentado por la Procuradora Dª ELENA GIL BAYOcontra la Sentencia nº 342/14 de fecha 30de julio dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de ELCHEen procedimiento ordinario nº 832/09, siendo parte apelada la mercantil GRUPO GENERALA DE SERVICIOS, PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES, CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.L. Y SOCIEDAD IBÉRICA DE ELECTRICAS SA, UTE, representada por laProcuradoraDª ALMUDENA LLOVET OSUNA REVOCANDO en parte la sentencia apelada condenamos al Ayuntamiento demandado al abono de 1.865.077'47 euros, importe de las certificaciones de obra adeudadas n.º 1 a 19, al ser éstas las reclamadas en vía previa administrativa, desestimando la reclamación respecto de la certificación n.º 20 por importe de 331.736'31 euros, al no haber sido reclamada en la vía administrativa previa e incurrir, por ello, en desviación procesal, y confirmando, en todo lo demás la sentencia apelada.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-