Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1027/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 119/2017 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 3ª

Apelación nº 119-2017

Procedencia: Juzgado Contencioso Administrativo nº 1de Girona

Procedimiento Ordinario nº 392/2015

Apelando: Pinodil S.A.

Apelado: Ajuntamant de Roses

S E N T E N C I A nº 1027

Magistrados / as:

ILMO. SR. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS, Presidente

ILMO. SR. FRANCISCO LÓPEZ VAZQUEZ

ILMA. SRA. LAURA MESTRES ESTRUCH

Barcelona, 19 de noviembre de 2019

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (SECCIÓN 3ª) DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con lo dispuesto en el art 117.1 de la Constitución, ha pronunciado la presente SENTENCIA en las actuaciones del recurso de apelación nº 119-2017, interpuesto, como apelante por: Pinodil S.A., actuando bajo la representación del LetradoSR. Juan Carlos Izquierdo Morcillo.

Ha comparecido como apelado: Ajuntament de Roses, con representación conferidaa la ProcuradoraSRA. Rosa Boadas Villoria y con la asistencia del LetradoSR. Jordi Batllori Nouvilas.

Ha actuado como Magistrado ponente la Ilao. Sra. Laura Mestres Estruch, el cual expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado Contencioso nº 1 de Girona se dictó la Sentencia de 22 de febrero de 2017, con el nº 43-2017, dictada en los Autos de Procedimiento Ordinario 392-2015, por la que el Ilustre Juez desestima el recurso contencios interpuesto contra la resolución del Ayuntamianto de Roses, de fecha 1 de setiemre de 2015, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por Pinodil S.A., contra la resolución del alcaldía de 28 de abril de 2015, por la que se ordena al recurrente la oui¡irestauración d eal realidad física alterada en la parcela n 153, polígono cinco, de Roses (Cala Joncols).

SEGUNDO:Disconforme/s con la decisión que acabamos de mencionar, la parte actora en el pleito principal, Pinodil S.A. ha deducido apelación en tiempo y forma, con la oposición de la parte demandada, Ajuntament de Roses.

TERCERO:Una vez elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el presente rollo de apelación y designar Magistrado ponente. Y una vez verificados los trámites procesales pertinentes se señaló el día 8 de noviembre de 2019 para votación y fallo, lo que se produjo en estos mismos términos.

CUARTO:En la tramitación de este recurso de apelación han sido observadas las prescripciones legales de rigor.

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone el presente recurso en apelación de la Sentencia del Juzgado Contencioso nº 1 de Girona de 22 de febrero de 2017, con el nº 43-2017, dictada en los Autos de Procedimiento Ordinario 392-2015, por la que el Ilustre Juez desestima el recurso contencios interpuesto contra la resolución del Ayuntamianto de Roses, de fecha 1 de setiemre de 2015, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por Pinodil S.A., contra la resolución del alcaldía de 28 de abril de 2015, por la que se ordena al recurrente la oui¡irestauración d eal realidad física alterada en la parcela n 153, polígono cinco, de Roses (Cala Joncols) .

SEGUNDO.- Como motivo de recurso en la instancia que reproduce en la apelación, señala la recurrente Pinodil S.A. que en cuanto a la orden de demolición de la zona pavimentada donde antes existía un cobertizo, se señala que dicha actuación obedece a un supuesto de rehabilitación y conservación de un pavimento existente en mal estado y que la demandada en modo alguno ha probado un aumento en el volumen construido.

de la pavimentación de 80 m2 en los que se ha instalado depósitos de agua de considerables dimensiones, así como caseta de maquinaria y cuadros eléctricos, que estos se hallan legalizados como parte de la EDAR del Hotel, conforme a la autorización de la actividad hotelera del recurrente. Añade que en todo caso habría obtenido su legalización por silencio positivo, por cuanto instada la legalización del funcionamiento de la instalación en el marco del expediente específico de licencia de actividad.

Termina solicitando la estimación del recurso con la imposición de las costas a la apelada.

Por parte de la demandada Ajuntament de Roses, se formuló oposición a la apelación y a su pedimento solicitando la desestimación íntegra del recurso con la imposición de las costas a la apelante.

TERCERO.- El Marco Jurídico aplicable a los presentes viene constituido por la Ley 12/1985 de 13 de junio de espacios naturales que dio lugar a la Ley 4/1998 de 12 de marzo de protección del Cap de Creus, en su declaración de reserva natural del Art. 4 y en relación a su derivación al Plan especial de Protección del medio natural y del Paisaje del Parque Natural del Cap de Creus, aprobado por Acuerdo de Gobern de 20 de junio de 2006, que refiere en su regulación general para todo el parque en su Art. 12 en relación a condiciones generales de edificación, que establece en su punto 2º y 4º respectivamente que:

Artículo 12

Condiciones generales de las edificaciones

12.1 En general, se admiten las obras de conservación, mejora y rehabilitación de las edificaciones con la correspondiente cobertura jurídica, existentes en la fecha de aprobación inicial de este Plan especial, destinadas al desarrollo de los usos y actividades admitidas por éste.

12.2 Las edificaciones de nueva planta y las ampliaciones se admiten exclusivamente en los supuestos siguientes:

a) Nuevas construcciones auxiliares destinadas a las actividades agrícolas o ganadera extensiva, en fincas donde no exista ninguna edificación preexistente en la fecha de aprobación inicial de este Plan especial, situadas en la zona de parque natural (clave 4) y en la zona de ordenación específica (clave 5), de acuerdo con la regulación de cada zona y con el apartado 12.11 de este artículo. Se admite para cada finca que acredite documentalmente su dedicación agrícola o ganadera de acuerdo con las condiciones de la legislación urbanística aplicable, y la condición de unidad mínima de cultivo o forestal aplicable a la zona, la construcción de un cuerpo de servicio con un máximo de 14 m2 de superficie útil. En el caso de fincas con edificaciones preexistentes, los cuerpos de servicio se habrán de integrar en el conjunto edificado, de acuerdo con el apartado siguiente, salvo que se trate de construcciones con valor patrimonial que aconsejen la edificación independiente. Las construcciones e instalaciones tipo invernadero o similares se prohíben en todo el ámbito del Plan.

b) Ampliaciones con construcciones auxiliares anexas a las masías existentes en el momento de la aprobación inicial del Plan especial, destinadas al desarrollo de las actividades agrarias en fincas que acrediten documentalmente su dedicación agraria, hasta un techo máximo construido de 600 m2 en planta baja o soterrados, en la zona de parque natural (clave 4), de paraje natural de interés nacional (clave 3) y de ordenación específica (clave 5).

En fincas mayores de 4,5 ha, mediante la aprobación previa de un Plan especial que ordene los accesos, la volumetría y las medidas de inserción en el paisaje si es el caso y con el informe favorable del órgano gestor, se podrá autorizar un techo máximo edificable mayor, siempre con el resto de condiciones mencionadas en el párrafo anterior. Además de los 600 m2 estipulados antes, se pueden autorizar 30 m2 complementarios de techo construido por hectárea excedente sobre el módulo básico de 4,5 ha hasta un máximo de 1.200 m2. Este techo construido complementario debe ser subterráneo.

c) Ampliaciones de las edificaciones existentes en la fecha de aprobación inicial de este Plan especial, incluidas, en su caso, en los catálogos aprobados de acuerdo con el artículo 47.3 de la Ley 2/2002, de urbanismo, y que se encuentren en fincas con acceso directo desde la red viaria básica definida por el Plan, exclusivamente cuando se justifique la necesidad de ampliación para desarrollar servicios y equipamientos de uso público de acuerdo con el artículo 40 de estas Normas, en la zona de parque natural (clave 4), de paraje natural de interés nacional (clave 3) y de ordenación específica (clave 5), de acuerdo con la ordenación de cada zona.

d) Nuevas construcciones para equipamientos y servicios previstos en el Programa de actuación de este Plan especial.

e) Otras construcciones y edificaciones expresamente previstas en la regulación de cada zona.

12.4 En todo el ámbito del Plan se prohíbe la instalación permanente de construcciones prefabricadas, casas móviles, carpas u otros elementos de características análogas. Asimismo, no se admite la instalación permanente de caravanas de camping y otras modalidades similares.

Asimismo y dentro de este específico instrumento, , en relación a la ordenación específica de cala Joncs, el Art. 47.6.4 en relaciones a las específicas condiciones de edificación de la zona, determinado que:

47.6.4 Condiciones de edificación.

a) No se admiten las edificaciones de nueva planta ni ampliaciones de las edificaciones preexistentes. Se admiten únicamente nuevas edificaciones para equipamientos y servicios de uso público previstos expresamente al Programa de actuación de este Plan, y las nuevas edificaciones que puedan resultar de la reducción de techo edificado existente en el sector antes de la aprobación inicial de este Plan.

b) Puede autorizarse el tratamiento del entorno exterior como espacio abierto libre de cubierta forestal, cuando se justifique por razones de seguridad o de estricta funcionalidad en relación con la edificación existente o la reforma autorizada.

CUARTO.- Así es dentro de este instrumento de la ordenación de la edificación específica en Cala Joncs donde se concreta de edificaciones de nueva planta, así como ampliaciones de edificaciones preexistentes.

Siendo este el epicentro de la cuestión objeto de debate, pues si de la ortofoto se evidencia, y nadie discute, la existencia de una instalación previa, las fotografías acompañadas en el EA, F. 32 a 35, fruto de la actuación de inspección de la administración, se evidencia la evolución en la edificación, donde se aprecia sin género de duda alguno la total destrucción de lo allí existente, dejándolo en un campo de tierra, y su sustitución ex novo por una nueva pavimentación, que no se queda en ello sino que va más allá y la rodea de una suerte de estructura metálica perforada tal que viene a construir lo que en el procedimiento se denomina jaula.

Pues como viene reiterando esta Sección en múltiples ocasiones, y entre ellas valga citar las Stcias 751/2012 de 25 de octubre, 189/2011 de 11 de mayo, así como anteriores de 27 de junio del 2000, 8 de junio del 2000, 25 de junio de 2002, 28 de febrero de 2003 y 18 de noviembre de 2010, al delimitar el concepto de consolidar, pues conforme lo antes dicho no cabe en el presente supuesto ninguna otra acción constructiva sobre el medio; Es dar firmeza y solidez a algo ya existente, no reconfigurarlo hasta el punto que a través de determinados arreglos se consiga una edificación que no hubiese podido levantarse de obra nueva.

Consolidar no es demoler y volver a construir, pues si se derrumba, siquiera parcialmente, e incluso en el caso de hundimiento o colapso involuntario, ya no existe el edificio que se consolida, sino uno nuevo construido total o parcialmente en el lugar del anterior, no siendo admisible en ningún caso la reposición de volúmenes previamente derrumbados, que por ello mismo desaparecen tanto del mundo físico como jurídico, aun cuando el volumen repuesto resultase inferior al preexistente, careciendo tal actuación de cobertura jurídica bajo los conceptos de consolidación o de rehabilitación.

Por lo que en correlato a lo expuesto, y acreditada la demolición total de la edificación preexistente, que conforme a los citados Art. 12 y Art. 47.6.4 del Plan especial de Protección del medio natural y del Paisaje del Parque Natural del Cap de Creus, aprobado por Acuerdo de Gobern de 20 de junio de 2006, no puede hallar favorable acogida la pretensión de la apelante.

QUINTO.- El mismo precepto resulta aplicable a la segunda de las cuestiones debatidas, las construcciones realizadas alrededor de la EDAR y que la parte apelante define como elementos anejos e integrados funcionalmente en esta y por ende legalizados. Y ello por cuanto la meridiana claridad gramatical de sus términos no admiten diferente interpretación que la antes expuesta, no cabe instalación de nueva planta alguna ni la ampliación de las existentes en el ámbito de Cala Joncs. Señalando, que no corresponde en el marco de la presente la evaluación de la licencia de actividad de la recurrente, de su contenido y alcance y de la evaluación ambiental de la EDAR que pretende legalizar.

Corresponde al presente procedimiento evaluar la legalidad urbanística de la actuación constructiva, en relación a la exigencia de la resolución recurrida de restauración de la realidad física alterada, considerada en si misma, como una construcción ex-novo, incompatible con la norma realizada y que fue realizada sin licencia alguna, incluida y por lo que aquí concierne sin licencia de obras, imposible a tenor de la legalidad expuesta.

Y ello a su vez entronca con la tercera alegación relativa a este segundo supuesto de discusión, pues manifestó la actora haber adquirido por silencio la legalización de la EDAR al completo, con su cuadro eléctrico y caseta y depósitos de considerables dimensiones. Por cuanto, cuestión como se ha dicho ajena al presente recurso es la necesidad de titulación de actividad y/o ambiental, y dicha alegación de legalización que aduce en relación a actividades, no es liberadora de la necesidad en su caso de obtener la licencia en materia urbanística, que ello si, por la presente resolución, ya se expone que no ostenta pues resulta radicalmente contrario al marco jurídico, es decir, desde el ámbito urbanístico, dichas obras resultan manifiestamente ilegalizables.

SEXTO.- Visto el contenido del Art. 139 de la LJCA que establece el criterio del vencimiento objetivo mitigado, y desestimadas todas las pretensiones de la apelante, procede a esta imponer las costas, limitándolas a 3.000 € por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, esta Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña HA DECIDIDO:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Pinodil S.A., actuando bajo la representación del LetradoSR. Juan Carlos Izquierdo Morcillo contra la Sentencia del Juzgado Contencioso nº 1 de Girona de 22 de febrero de 2017, con el nº 43-2017, dictada en los Autos de Procedimiento Ordinario 392-2015.

Condenar en costas a la apelante limitándolas a 3.000 € por todos los conceptos.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Esta es nuestra Sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos. Una vez firme, adjúntese certificación literal de la misma al rollo de apelación y, a los efectos pertinentes, líbrese testimonio al Juzgado de origen junto con las actuaciones recibidas.

PUBLICACIÓN.-El día de hoy y en audiencia pública, el Magistrado ponente ha leído y ha hecho pública la precedente Sentencia. Doy fe.