Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1029/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 54/2016 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Primera-REFUERZO
Asunto nº 'AP-54/2016'
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACION, compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Lainez.
D. Javier Eugenio López Candela
SENTENCIA NUM: 1029/2017
En el recurso de apelación núm. AP- 54/2016, interpuesto como parte apelante por D. Victor Manuel ,
D. Aquilino , Dña. Isidora , Dña. Martina , Dña. Regina , D. Celso , D. Elias , D. Florian , D. Ildefonso y
D. Leon , representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ BAUTISTA y dirigida por el Letrado
D. JOSÉ ALEIXANDRÉ ORTIZ contra ' Sentencia nº 423/2015, de 10 de diciembre de 2015, dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante , que desestima recurso frente a la desestimación
presunta de solicitudes presentadas por los demandantes en el año 2009, interesando que se dicte sentencia
por la que se condene al Ayuntamiento de JÁVEA a prestar a los recurrentes los servicios de alumbrado
público, pavimentado y limpieza de las calzadas y alcantarillado, así como a satisfacer a cada uno de ellos,
como daños y perjuicios las cantidades figuradas en el documento 5 y pago de las costas procesales'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE JAVEA, representado por el
Procurador Dña. ANA ARACILI MORE GARIJO y dirigido por el Letrado D. JESÚS JAVIER SAN ROSENDO
MORENO y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO . - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.



SEGUNDO. - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO. - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO. - Se señaló la votación para el día cuatro de diciembre de dos mil diecisiete.



QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente proceso la parte apelante D. Victor Manuel , D. Aquilino , Dña. Isidora , Dña. Martina , Dña. Regina , D. Celso , D. Elias , D. Florian , D. Ildefonso y D. Leon , interpone recurso contra ' Sentencia nº 423/2015, de 10 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante , que desestima recurso frente a la desestimación presunta de solicitudes presentadas por los demandantes el 8 de julio de 2009, interesando que se dicte sentencia por la que se condene al Ayuntamiento de JÁVEA a prestar a los recurrentes los servicios de alumbrado público, pavimentado y limpieza de las calzadas y alcantarillado, así como a satisfacer a cada uno de ellos, como daños y perjuicios las cantidades figuradas en el documento 5 y pago de las costas procesales'.



SEGUNDO . - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho: 1.- La URBANIZACIÓN000 de Jávea se constituyó mediante cuatro planes parciales 1969, 1970, 1977 y 1982. Todos ellos recibieron aprobación municipal y de la Comisión Provincial de Urbanismo.

2. Con fecha 8 de julio de 1999, la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 ' solicitó que el Ayuntamiento de Jávea se hiciese cargo de la urbanización y prestase los correspondientes servicios urbanísticos.

3. Ante el silencio de la Administración, se interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante (PO 197/1999 ). Seguido por sus trámites, se dictó la sentencia nº 96/2001 cuyo fallo es el siguiente: (...) Estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Antonio Saura Saura, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 ' condeno al Ayuntamiento de Jávea a que inicie el expediente de recepción de las obras de urbanización solicitado por escrito de D. Alfonso con entrada en el Registro de dicho Ayuntamiento el día 8 de julio de 1999, actuando en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 ', desestimando el resto de las peticiones formuladas por la recurrente; sin hacer expresa imposición de costas . (...).

4. Tal como establecía la sentencia que se acaba de citar, el Ayuntamiento de Jávea inició el expediente, no obstante, no se llegó a solución de ningún tipo, prueba de ello es el presente proceso; con fecha 29 de noviembre de 2015, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante dictó auto cuya parte dispositiva literalmente transcrita, dice: 'Se tiene por ejecutada la Sentencia nº 96/2001 de cinco de noviembre de 2001 , y firme que sea la presente resolución, archívese definitivamente el recurso; todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes'.

5. Interpuesto recurso de apelación frente al referido auto, turnado el recurso con el número 418/2006, con fecha 29 de junio de 2007, se dictó sentencia nº 620/2007 , con una clara premisa: a) Ante la inactividad del Ayuntamiento la sentencia afirma: (...) Pues bien, siendo así las cosas, una interpretación razonada del Fallo permite concluir que la mera iniciación del correspondiente expediente de recepción de las obras, no agota el contenido del Fallo; sino que la prosecución del mismo incluso las actuaciones de comprobación a que se refiere el FD 3º integran la ejecución de la Sentencia en sus propios términos, sin perjuicio de la resolución final (recepción o no de las obras).

Sólo de esta forma y en este entendimiento se atiende en su plenitud el derecho reconocido en el art.

24 CE , es decir, con la 'supervisión' que el Juzgador realice del actuar administrativo en cumplimiento de los pronunciamientos judiciales.

Procede, en consecuencia, la estimación de la apelación entablada (...).

b) El fallo de la sentencia fue el siguiente: (...) 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 , representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ BAUTISTA, y asistida por el Letrado D. ANGEL PÉREZ IÑESTA, contra Auto dictado con fecha 29-11-05, por el Juzgado de Instrucción número 9 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 197/99 , y, revocándolo, declarar no tener por ejecutada la Sentencia 96/01 de dicho Juzgado, en los términos que han sido expresado en el FD 3º de la presente. (...).

6. Con fecha 8 de julio de 2009, los demandantes presentan solicitud donde piden al Ayuntamiento: 1) Reconocer el derecho del compareciente a la prestación de los servicios por parte del ayuntamiento de: alumbrado público, pavimentado y limpieza de las calzadas y alcantarillado.

2) Proceder, de forma inmediata, a la prestación de los mismos y a la ejecución de las obras que sean necesarias a tal efecto.

3) Consignar en el presupuesto del ejercicio 2009, los créditos necesarios para acometer las dichas obras y prestar los servicios indicados.

4) Considerar este escrito de petición también como una alegación al procedimiento de tramitación de los presupuestos municipales para el ejercicio 2009, teniéndome como parte interesada en el mismo y ordenando se me dé traslado de todos los actos que se dicten en el mismo, con el fin de que esta parte pueda, en su caso impugnar judicialmente el presupuesto.

7. Ante la falta de respuesta por parte del Ayuntamiento, presentaron recurso contencioso-administrativo que fue turnado al Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante (PO76/2015 ). Seguido por sus trámites se dictó sentencia nº 423/2015, de 10 de diciembre de 2015 , cuyo fallo fue el siguiente: (...) 1.- Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D/Dª Victor Manuel , Aquilino , Isidora , Martina , Regina , Celso , Elias , Florian , Ildefonso y Leon , frente a la resolución del AYUNTAMIENTO DE JÁVEA, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se considera ajustado a derecho en tanto las obras de urbanización no sean objeto de recepción.2.- No procede condena en costas. (...).

8. No conformes con la decisión del Juzgado interponen recurso de apelación.



TERCERO . - La sentencia apelada parte de los siguientes argumentos: a. Respecto a la solicitud de indemnización desestima por desviación procesal, no se había solicitado ante el Ayuntamiento.

b. El motivo de la desestimación sobre el fondo radica: -Las cuestiones planteadas deben ventilarse en el seno del proceso que se siguió ante la urbanización y el Ayuntamiento que hemos reflejado en el punto anterior.

-Los demandantes ostentan la condición de interesados en dicho procedimiento y pueden personarse en el mismo en cualquier fase procedimental, pudiendo intervenir en el estado en el que se encuentre el procedimiento a partir del momento de su personación dada su condición de interesados.

-Los propios demandantes reconocen que hasta que no se completen las obras de urbanización en condiciones adecuadas de calidad, la corporación demandada no puede asumir plenamente la conservación de las obras; dicho de otro modo, hasta que no se ejecuten las obras de urbanización no es posible que la corporación demandada reciba formalmente las obras. Además, existe un previo procedimiento judicial, como ya ha sido indicado, en el que se tiene que iniciar un expediente de recepción de obras de urbanización.

Obviamente, dicho expediente tiene que iniciarse y tiene que finalizar y, una vez reciba formalmente las obras, los demandantes estarán facultados para instar que la corporación demandada preste la relación de servicios públicos a los que se hace referencia en este escrito de demanda. Sin embargo, hasta que la corporación demandada no reciba formalmente las obras no se puede exigir a la corporación municipal demandada que preste los servicios públicos objeto de este procedimiento.



CUARTO .-En primer lugar, con viene poner de relieve que la sentencia del Juzgado no carece de razón, la Comunidad de Propietarios y el Ayuntamiento siguieron un proceso donde se ordenaba al Ayuntamiento de Jávea a iniciar procedimiento de recepción de las obras, habiendo dictado la Sala sentencia en 2007 afirmando que no cumplía la sentencia con un mero acuerdo formal de iniciación sino que debía dictase resolución procedente y atender de una forma u otra las pretensiones de los solicitante, máxime cuando el Tribunal Supremo ha establecido como plazo para la ejecución de las sentencia de urbanismo 15 años (TS Sala 3ª, sec.

5ª, S 22-12-2008, rec. 1330/2007 ) antes de la reforma en 2015 del art. 1964 del Código Civil . No obstante, el propio Tribunal Supremo ha establecido que ante una nueva decisión sobre un asunto tratado en sentencia se puede interponer nuevo recurso cuando los pedimentos si bien conexos son diferentes.



CUARTO . - El punto de partida es el art. 12 de la Ley 30/1992 (en el mismo sentido el art. 8 de la Ley 40/2015 ), configura las potestades como irrenunciables y obligatorias: (...) La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes . (...).

El correlativo de ser irrenunciables y de obligatorio ejercicio significa que los ciudadanos, en la medida que sean afectados, pueden solicitar a la Administración que las ejerza en el modo y forma que determine la Ley.



QUINTO . - El art. 18.1.g de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , configura como derechos de los vecinos: (...) Exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio público, en el supuesto de constituir una competencia municipal propia de carácter obligatorio . (...).

El precepto, en nuestro caso, se complementa con el art. 26.1.a) en relación con el art. 25 de la misma Ley, impone como deber exigible por los ciudadanos afectados: (...) 1. Los Municipios deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes: a) En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas. (...).



SEXTO . - En el mismo sentido la legislación valenciana, el art. 25.1.g) de la Ley 8/2010, de 23 de junio, de la Generalitat , de Régimen Local de la Comunitat Valenciana, establece como derecho de los vecinos: (...) Solicitar la prestación y, en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio público, así como exigirlo en el supuesto de constituir un servicio de carácter obligatorio (...).

Contrariamente a la sentencia apelada, el art. 25.2 de la misma Ley establece la posibilidad en caso de negativa de iniciar procedimientos administrativos y judiciales: (...) Para hacer efectivos los derechos enumerados en el apartado primero de este artículo, los vecinos podrán formular sus quejas al Síndic de Greuges, de conformidad con la Ley 11/1988, de 26 de diciembre, o, en su caso, dirigirse al Defensor o Defensora de los Vecinos, todo ello sin perjuicio de iniciar los procedimientos administrativos y jurisdiccionales correspondientes previstos en la ley. (...).

La configuración de las competencias es similar a la legislación estatal, el art. 33 de la Ley 8/2010 , recoge las competencias municipales y el art. 34.a) establece: (...) Los municipios, por sí mismos o asociados, deberán prestar, como mínimo, los servicios siguientes: a) En todos los municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua de consumo humano, alcantarillado, acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías públicas y control de alimentos y bebidas y agencia de lectura. (...).

El municipio puede solicitar la colaboración para la prestación de estos servicios a la Diputación Provincial de Valencia o a la Generalidad Valenciana, incluso solicitar la dispensa, todo ello cumpliendo los requisitos del art. 35 y 36 de la Ley 8/2010 , lo que no puede hacer es desatender sus obligaciones y obligar a los vecinos a entablar procesos judiciales.



SEXTO .-Sobre esta base vamos a examinar la concreta situación de la urbanización derivada de la prueba pericial y de los propios informes municipales: a) Tenemos cuatro planes parciales aprobados en los años setenta del siglo pasado.

b) Los planes se han ejecutado, prueba de ello es que la urbanización y edificación está consolidada en más de un 90% (91% en las fases 1, 2 y 4 y 82% fase 3ª) según informe del propio Ayuntamiento.

c) Como pone de relieve el informe pericial obrante en las actuaciones, la urbanización antes del PGOU de 1990 contaba: -Acceso rodado y encintado de aceras.

-Abastecimiento de agua.

-Suministro energía eléctrica.

-Alumbrado público.

-Señalización viaria horizontal y vertical.

-Red de telefonía y telecomunicaciones.

-Evacuación de aguas residuales por fosa séptica (hoy ilegal).

En su momento cumplía los parámetros tanto de la Ley del Suelo de 1956 como el TRLS 1976.

d. Con la aprobación del PGOU de 1990 se clasifica el suelo que comprende las fases 1, 2, 4 como suelo urbano extensivo y la 3ª fase como suelo urbanizable en ejecución del Plan, a esta última fase le obligaba a desarrollarse mediante actuación integrada (PAI).

d. Por sentencia 553/2010 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante se condena al Ayuntamiento a otorgar licencia a un propietario de la 3 ª fase, tramitándose de oficio los instrumentos urbanísticos que procedan al efecto.

e. En la modificación puntual nº XXVI del PGOU de Jávea, publicada el 6 de marzo de 2012, sobre la urbanización pone de relieve: -Más del 95% de las parcelas tienen la condición de solar por reunir los requisitos del art. 11 de la LUV (Ley valenciana 16/2005, urbanística valenciana).

-Las parcelas del URBANIZACIÓN000 3ª, tanto las edificadas como las vacantes tienen la consideración de urbano por contar con todos los servicios urbanísticos y estar insertas en la malla urbana.

f. Respecto a los servicios que está prestado el Ayuntamiento -según su propio informe-: -Recogida de residuos sólidos urbanos (diaria).

-Recogida selectiva de residuos (envases, papel cartón).

-Recogida de enseres a petición de los interesados.

-Limpieza viaria de forma mecánica y manual.

-Señalización de puntos verdes y ecopark SÉPTIMO . - Para que existan construcciones -en el 90% de la urbanización- se hace preciso: 1. Que la urbanización esté acabada y adquiera la condición de solar, es decir, que cuente con todos los servicios urbanísticos exigidos por la legislación.

2. Que se construya y simultáneamente se urbanizase, con prestación de fianza, en cuyo caso la Administración no puede dar licencia de primera ocupación hasta que la urbanización está concluida.

Sobre estas dos premisas que recogen todas las leyes del suelo -estatal y autonómica-, debemos interpretar que el hecho de que las edificaciones cuenten con licencia de obras y licencia de primera ocupación significa implícitamente que el Ayuntamiento ha recibido la urbanización. A título meramente ejemplificativo, el art. 32.1 y 2 de la Ley 3/2004, de 30 de junio , de la Generalitat, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación (LOFCE): (...) 1. La licencia municipal de ocupación es el acto que reconoce y ampara la aptitud para el uso de las edificaciones a las que se refiere esta ley, ya sea en su totalidad o en alguna de sus partes susceptibles de uso individualizado. Tiene por objeto comprobar la adecuación de la obra ejecutada al proyecto para el que fue concedida la licencia municipal de edificación.

2. Para todas las edificaciones existentes, ya sea en su totalidad o en las partes susceptibles de uso individualizado, la licencia municipal de ocupación tiene por objeto comprobar la adecuación de las mismas a la normativa de aplicación, en función del uso y características de los edificios. (...).

Significa lo expuesto que los demandantes, puesto que el Ayuntamiento recibió implícitamente la urbanización, tienen derecho a la prestación de los servicios a que hace referencia el art. 26.1.a) de la Ley estatal 7/1985. La Sala no afirma que el Ayuntamiento pueda completar algún punto de la urbanización o hacer una reurbanización en algunos aspectos y cobrarla a los propietarios, pero la situación actual de indefinición no puede continuar. El recurso de apelación señala en el suplico que debe estimarse el recurso en los términos de la demanda, significa que debemos pronunciarnos sobre los daños y perjuicios solicitados. No vamos a dar lugar a esta petición, cierto que ha existido pasividad por parte del Ayuntamiento, no obstante, los propietarios han dejado transcurrir los años desde 2007 que dicta sentencia esta Sala revocando el auto dando la sentencia por ejecutada sin actividad demostrada, es decir, solicitudes al Juzgado nº 4 de Alicante en ejecución de sentencia.

OCTAVO .- Para no hacer la ejecución interminable y vuelta a empezar: 1. Firme que sea la presente sentencia, el Ayuntamiento dispone de tres meses para hacerse cargo de la urbanización y prestar los servicios del art. 26.1.a) de la Ley 7/1985 , en las mismas condiciones que el resto de ciudadanos de Jávea.

2. De observar deficiencias y necesidades de remodelar, reurbanizar etc. algún aspecto de la urbanización, sin perjuicio de hacerse cargo de la misma, puede redactar los instrumentos de ordenación y gestión que estime pertinentes y pasar las cuotas que procedan a los propietarios.

NOVENO .-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no procede imponer las costas en ninguna de las instancias al tratarse de una estimación parcial.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación planteado por D. Victor Manuel , D. Aquilino , Dña. Isidora , Dña. Martina , Dña. Regina , D. Celso , D. Elias , D. Florian , D. Ildefonso y D. Leon , interpone recurso contra ' Sentencia nº 423/2015, de 10 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante , que desestima recurso frente a la desestimación presunta de solicitudes presentadas por los demandantes el 8 de julio de 2009, interesando que se dicte sentencia por la que se condene al Ayuntamiento de JÁVEA a prestar a los recurrentes los servicios de alumbrado público, pavimentado y limpieza de las calzadas y alcantarillado, así como a satisfacer a cada uno de ellos, como daños y perjuicios las cantidades figuradas en el documento 5 y pago de las costas procesales'. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA, en su lugar, SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO Y ANULAN LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS; Asimismo, SE ESTABLECE LA OBLIGACIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE JÁVEA DE PRESTAR LOS SERVICIOS A LA URBANIZACIÓN DE LOS DEMANDANTES EN LOS TÉRMINOS DEL FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO; se desestima el resto de los pedimentos. Sin costas en ninguna de las instancias.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,