Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 103/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 317/2016 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 103/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 317/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
MAGISTRADOS
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
En la ciudad de Málaga a 28 de enero de 2019.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, el recurso de apelación nº 317/2016 en el que interviene como apelante AUTOS COSTA AZUL
S.L. representado por la Procuradora DÑA CARMEN MORENO RASORES y como apelada la JUNTA DE
ANDALUCÍA representada por su LETRADO.
Siendo Ponente DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

Antecedentes

PRIMERO. - Por sentencia de fecha n.º 5 de Málaga se desestimó el recurso contencioso administrativo n.º 97/2015 contra resolución de fecha 24 de octubre de 2014 de la Delegación Territorial de Málaga de la Consejería de Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía que deniega solicitud de 25 nuevas autorizaciones ( VTC. Resolución confirmada en otra de 10 de enero de 2015 de la Dirección General de Movilidad de la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía.



SEGUNDO .- Contra la mencionada sentencia, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación.



TERCERO .- La parte apelada presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo se tenga por formalizada la oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, e se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 23 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO .-Constituye objeto del presente recurso la sentencia de fecha 29 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de Málaga que desestimó el recurso contencioso administrativo n.º 97/2015 contra resolución de fecha 24 de octubre de 2014 de la Delegación Territorial de Málaga de la Consejería de Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía que deniega solicitud de 25 nuevas autorizaciones ( VTC. Resolución confirmada en otra de 10 de enero de 2015 de la Dirección General de Movilidad de la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía.



SEGUNDO .- La parte apelante, previamente muestra su disconformidad con la referida sentencia de instancia manifestando que el TSJ de Andalucía con sede en Sevilla, ha fijado su criterio sobre la interpretación sobre un asunto idéntico, en sentencia dictada el 3 de noviembre de 2015 recaída en el recurso de apelación n.º 597/15, desestimándolo a la Junta de Andalucía.

Por otra parte como motivos de impugnación alega: En primer lugar, porque el juzgador de instancia no ha tenido en cuenta que los preceptos 14.1 de la Orden FOM 36/2008 y 181.2 del RD 1211/1990 no se encuentran suspendidos sino derogados por el T.

Supremo.

En segundo lugar, porque no existe norma reglamentaria, a la fecha en que se solicitaron las autorizaciones que permitiese limitar nuevas autorizaciones, pues las mismas fueron interesadas con anterioridad a la entrada en vigor del RD 1057/2015, que limito el número de las mismas, lo que hace que entre el 25 de Julio de 2013 y el 21 de Noviembre de 2015, no existiese norma reglamentaria alguna.

En tercer lugar, porque la sentencia incurre en incongruencia omisiva en cuanto que no se pronuncia sobre el motivo atinente a la aplicación de la ley 20/2013 de Garantía de Unidad de Mercado.



TERCERO .- Se impone traer a colación la sentencia de fecha 14 de junio de 2018 dictada por esta Sala en el recurso de apelación n.º 865/2017 ' en línea con lo razonado por el TS en su sentencia de 13 de noviembre de 2017 , todas las disposiciones reglamentarias que tuvieran por objeto establecer limitaciones para el ejercicio de la actividad por razones cuantitativas relacionadas con la proporción de licencias ya existentes en otras modalidades de transporte de viajeros, y en particular las que se refieren a la proporción que haya de existir entre autorizaciones VT y VTC se deben entender derogadas en la medida que lo había sido su soporte legal constituido por losarts. 49y50 de LOTT, desde la Ley 25/2009.

Dice el TS en su meritada sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017 , en cuanto al alcance de la derogación tácita que afecta alart. 181.2 del reglamento y a la cuestionada reviviscencia de sus disposiciones tras la entrada en vigor delart. 48.2 de LOTT en su versión introducida por la Ley 9/2013, afirma en relación con ladisposición final primera de la referida normalegal que 'Debemos recordar que ladisposición final primera de la Ley 9/2013, de 4 de julio, declara vigentes el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y las disposiciones dictadas para su ejecución '...en lo que no se opongan a lo dispuesto en esta ley ni en las disposiciones aprobadas por la Unión Europea que resulten de aplicación en la materia '.

Pues bien, no cabe sostener que las limitaciones y restricciones que resultan de los artículos 181.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (ROTT) aprobado por Real Decreto 1211/1990 y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, sean compatibles con lo dispuesto concordadamente en la Ley 9/2013, de 4 de julio, y en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

Por lo pronto debe destacarse que el artículo 48.2 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres , según redacción dada por Ley 9/2013, de 4 de julio, no autoriza cualquier clase de limitaciones o restricciones que se establezcan por vía reglamentaria, pues la remisión que hace el precepto legal contiene determinadas reservas y cautelas: de un lado, el establecimiento de limitaciones por vía reglamentaria habrá de hacerse ' (...) de conformidad con las normas comunitarias y demás disposiciones que, en su caso, resulten de aplicación '; de otra parte, el posible establecimiento reglamentario de limitaciones no se contempla de forma amplia sino acotada, esto es, '(...) cuando la oferta de transporte público de viajeros en vehículos de turismo se encuentre sujeta a limitaciones cuantitativas en el ámbito autonómico o local'.

Por otra parte, elartículo 99.4 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, redactado también por laLey 9/2013, establece que '(...) El arrendamiento de vehículos de turismo con conductor constituye una modalidad detransporte de viajeros y su ejercicio estará condicionado a la obtención de la correspondiente autorización, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 42 y 43.1 y lo que reglamentariamente se establezca con carácter específico en relación con dicha modalidad de transporte'.

Ello significa que la posibilidad de establecimiento de limitaciones por vía reglamentaria queda acotada en los preceptos de la propia Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres redactados por Ley 9/2013.

Pero además, y en estrecha relación con lo anterior, procede también destacar la incidencia en este ámbito de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

El Preámbulo de esta Ley 20/2013 admite que la sujeción a ' autorización' puede ser instrumento adecuado para garantizar la concurrencia competitiva en determinados ámbitos o sectores, entre otros, el de las actividades desarrolladas por el taxi y el arrendamiento de vehículos con conductor. Pero la propiaLey 20/2013 establece luego en sus artículos 16,17y18una serie de pautas y criterios sobre la base de los principios de libre iniciativa económica y de necesidad y proporcionalidad, a fin de impedir que se establezcan restricciones o requisitos que resulten injustificados o desproporcionados. No ignoramos que, por sentencia del Tribunal Constitucional STC 79/2017, de 22 de junio de 2017 , han sido declarados inconstitucionales y nulos algunos de los puntos del citadoartículo 18 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre-en concreto, las letras b/, c/ y e/ del apartado segundo- , pero nuestro razonamiento viene referido a aquellos otros apartados delartículo 18 no afectados por la declaración de inconstitucionalidad, además de a lo dispuesto en losartículos 16y17 la propia Ley 20/2013, que también hemos citado.

Así las cosas, no cabe aceptar que losartículos 181.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestresaprobado por Real Decreto 1211/1990 y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, hayan renacido y vuelvan a ser de aplicación a raíz de la nueva redacción dada alartículo 48.2 LOTT, redactado por Ley 9/2013, de 4 de julio, pues las limitaciones y restricciones establecidas en tales preceptos reglamentarios no se ajustan a las pautas y criterios establecidos en las normas de rango legal a las que acabamos de referirnos, lo que, por lo demás, no debe extrañar habida cuenta que tanto el Real Decreto 1211/1990 como la Orden FOM/36/2008 son anteriores en el tiempo a esas normas legales que deben ser tomadas en consideración para llevar a cabo el desarrollo reglamentario previsto en elartículo 48.2 LOTT redactado por Ley 9/2013.

El desarrollo reglamentario previsto en elartículo 48.2 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestresredactado por Ley 9/2013 se produjo finalmente, como sabemos, por Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre. Pero no procede que entremos a examinar aquí el contenido de sus disposiciones, ni su acomodo a las normas legales antes señaladas, pues es claro que el citado Reglamento no es aplicable ratione temporis al caso que nos ocupa.'En suma que las limitaciones cuantitativas fundadas en lo previsto en los derogados arts. 49 y 50 de LOTT, no recobran vigencia por la entrada en vigor del art. 48.2 de LOTT en su versión de 2013, pues el establecimiento de estas limitaciones está condicionado a un desarrollo reglamentario que solo puede serlo de nuevo cuño por la derogación operada del art. 181.2 de ROTT y por extensión del art.

14.1 de la Orden FOM/36/2008, y de conformidad con las nuevas exigencias derivadas de la nueva normativa en materia de libertad y unidad de mercado.

Esta derogación afecta por entero alart. 181.2 de ROTT por extraerse así de la ausencia de matiz alguno en la sentencia del TS examinada, y además es la solución que mejor concilia con la necesidad declarada de armonizar eventuales limitaciones con las prescripciones de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, de manera que no se impongan limitaciones heterogéneas por razón del territorio donde deba ejercerse la actividad que no estén justificadas en estrictas razones de necesidad conforme a los parámetros fijados en la propia Ley. De esta manera la intervención administrativa previa por medio de autorizaciones de actividad en los sectores económicos se constriñe de acuerdo con unos parámetros de necesidad y proporcionalidad que deben ser objeto de una interpretación estricta siempre con sujeción al canon de las 'razones imperiosas de interés general', por la remisión que esta Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, por su amplio espectro, realiza a la Ley 17/2009, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, para de este modo primar el principio de libre concurrencia y libre iniciativa económica, pues esta ha sido la opción del legislador nacional, al margen de la exclusión del sector del transporte del ámbito de aplicación de la directiva servicios que esta Ley 17/2009 traspone, restricciones que en nuestro caso quedan supeditadas a un desarrollo reglamentario que como advierte el TS en su sentencia debe ser acorde con la normativa patria y europea que garantiza la libre competencia entre empresas, aseveración que no casa con la posibilidad abierta de que el Ayuntamiento correspondiente aprecie discrecionalmente la oportunidad del otorgamiento de una autorización, y la informe desfavorablemente, supuesto en el que la Administración autonómica por este motivo puede denegar la licencia sin justificar desproporción con arreglo a unos parámetros prefijados. Tal es así que el informe municipal ha sido suprimido en la regulación que introduce el RD1057/15, como advierte la apelante.

De este modo, debe significarse que el informe municipal puede tener un sentido desfavorable en cuyo caso no surte efecto lo previsto en párrafo segundo del art. 181.2 de ROTT, pero este informe eventualmente desfavorable puede fundarse en la apreciación por parte de la corporación municipal de un supuesto de desproporción en el número de licencias VTC por comparación a las autorizaciones VT, que habilita a la Administración autonómica a denegar la licencia VTC sin acudir a los cánones de contraste previstos en elart.

14.1 de la Orden FOM/36/2008, pero que son igualmente parámetros de orden cuantitativo o proporcionales, que hemos dicho no eran aplicables durante el período de tiempo que medió entre la entrada en vigor de la Ley 9/2013que introduce elart. 48.2 en su nueva redacción, y a la aprobación del RD 1057/2015, de 20 de noviembre.

En conclusión elartículo 181.2 ROTT está íntegramente afectado por la derogación tácita que subsiste tras la entrada en vigor de la Ley 9/2013, y en su consecuencia no es exigible un informe municipal orientado a valorar la posibilidad de establecer limitaciones cuantitativas a la emisión de licencias VTC, cuyo otorgamiento queda supeditado al agotamiento de los condiciones regladas establecidas en el art. 48.1 de LOTT. De esta forma asiste la razón a la apelante, pues no debe entenderse como preceptivo el informe municipal previsto en el art. 181.2 de ROTT, sin embargo es preciso comprobar por parte de la Administración concedente que se cumplen los restantes requisitos necesarios para acceder a la autorización solicitada, motivo por el cual se acuerda el reenvío del expediente administrativo a la Administración para efectuar dicha comprobación y a su vista resolver sobre la concesión de la licencia solicitada, sin posibilidad de establecer limitaciones de carácter cuantitativo.

Es por todo lo razonado que el recurso de apelación debe ser estimado en parte para acordar el reenvío del expediente a la Administración que deberá valorar la concurrencia de los requisitos reglados establecidos normativamente para acceder a la autorización solicitada, exigidos legalmente en los arts. 43 y ss. LOTT para el ejercicio de la actividad, como son el disponer de dirección y firma electrónica, así como del equipo informático necesario para documentar a distancia el contrato y otras formalidades mercantiles con sus clientes; estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de carácter fiscal, laboral y social; que el empresario no sido condenado ni sancionado por la comisión de ilícitos penales o administrativos relacionados con su actividad, disponer de capital y reservas para el cumplimiento de las obligaciones de carácter fiscal, laboral y social, que el empresario no ha sido condenado ni sancionado por ilícito pena o administrativo relacionado con la actividad, disponer de capital y reservas por 9.000 € para el primer vehículo y de 5.000 € para los siguientes, entre otros citados sin ánimo exahustivo .

Por ello de conformidad con los principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica procede seguir el criterio mantenido en dicha sentencia.



CUARTO .- no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala

Fallo

FALLAMOS
PRIMERO .-Estimar en parte el recurso de apelación promovido en nombre AUTOS COSTA AZUL S.L.

contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2015 dictada por Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de MÁLAGA, en el PO 97/2015 que revocamos, ordenando el reenvío del expediente a la Administración para que valore la concurrencia de los requisitos reglados para acceder a la autorización solicitada excluidos los criterios de carácter cuantitativo.



SEGUNDO. -.- Sin imponer el pago de las costas en ninguna de las apelaciones.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.