Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 103/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 356/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00103/2019
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade.
Recurso de apelación número: 356/18
Apelante: Landelino
Apelada: Servizo Galego de Saúde
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 27 de febrero de 2019.
El recurso de apelación que con el número 356/18 pende de resolución de esta Sala, fue promovido
por don Landelino , que actúa en propio nombre y asistido del letrado don Lois Regueira Castro, contra
la Sentencia de fecha 3 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1
de Vigo en el Procedimiento Abreviado que con el número 32/18 se sigue en dicho Juzgado, sobre personal,
siendo parte apelada el Servizo Galego de Saúde , representado y dirigido por el Letrado del Sergas.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda deducida en el recurso contencioso-administrativo instado por D. Landelino , frente al SERGAS, seguido como proceso abreviado número 32/2018 ante este Juzgado, contra el acto administrativo citado en el encabezamiento, que declaro ajustado al ordenamiento.- No se efectúa expresa imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación: Don Landelino recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de Vigo recaída en los autos de Procedimiento Abreviado número 32/18, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Xerencia de Xestión Integrada de Vigo, que rechazó la solicitud de declaración de nulidad del cese de 17 de marzo de 2017, y la solicitud de readmisión del recurrente en calidad de Personal estatutario indefinido no fijo, en su defecto, asimilado a interino en plaza vacante, en la plaza de ATS Unidad de hospital, que venía ocupando en el Servicio de Urología del Hospital Álvaro Cunqueiro.

La sentencia de instancia desestimó el recurso presentado por el actor argumentando para ello el juzgador de instancia, en síntesis, que su vinculación con el Sergas durante los ocho años transcurridos desde su nombramiento hasta que expiró, no puede traducirse en una concatenación fraudulenta de contrataciones temporales, pues fue nombrado interino, no para ocupar una plaza vacante, sino para trabajar en sustitución de la titular de la plaza (doña Brigida ), que tenía derecho a reserva, durante los periodos en que estuvo ausente por variadas causas (liberada sindical, vacaciones, permisos, reciclaje), por lo que Sergas con el nombramiento del actor no estaba subrepticiamente cubriendo una deficiencia estructural, sino la sustitución de la titular de la plaza mientras no se reincorporase, de modo que la finalidad de cada uno de los nombramientos temporales no es contraria al ordenamiento jurídico, sino que se acomoda a lo contemplado en el artículo 9.4 del Estatuto Marco.

Frente a este pronunciamiento el Sr. Landelino acude a esta alzada alegando, en síntesis, como motivos de apelación de la sentencia de instancia, que realmente no ha estado sustituyendo a doña Brigida sino que las funciones efectivamente desempeñadas lo fueron como enfermero hospitalario, primero en el Servicio de Cirugía en el Hospital Xeral de Vigo, y en el Servicio de Urología del Hospital Álvaro Cunqueiro después, desarrollando su actividad en puestos totalmente ajenos a los de la sustituida, distintas de las que le corresponderían en un puesto de consultas externas o en el hospital de día, que era el puesto que doña Brigida tenía consolidado desde el año 2006.



SEGUNDO .- Sobre el carácter fraudulento de los nombramientos de interinidad del actor.

Inexistencia: Es el propio recurrente el que reconoce que en el año 2009, cuando se inició la vinculación temporal con el Sergas, lo fue al amparo de un nombramiento como interino en la EOXI de Vigo, con la categoría de ATS Unidad hospital, haciéndose constar como causa del nombramiento la cobertura de la liberación sindical de doña Brigida . Y que a este nombramiento de sustitución le sucedieron otros, que tuvieron lugar los día 18 de abril de 2016, 4 de febrero de 2017, 8 de marzo de 2017, 11 de marzo de 2017, 18 de marzo de 2017, 21 de marzo de 2017 y 25 de marzo de 2017, todos ellos en la misma categoría de ATS Unidad de hospital, haciéndose constar como causa de estos nombramientos, la sustitución de la misma trabajadora, cubriendo sus ausencias por enfermedad, vacaciones, permisos de libre disposición y permiso de reciclaje profesional.

Es evidente, pues, que todos estos nombramientos lo fueron para la cobertura en sustitución de personal fijo del Sergas, en este caso, de la ATS Doña Brigida , durante los periodos temporales en los que esta trabajadora atravesó por diferentes situaciones (liberación sindical, enfermedad, vacaciones, permisos), de manera que una vez que esas situaciones cesaron y que la persona sustituida se incorporó a su puesto de trabajo, el cese del apelante, como persona nombrada para sustituirle, es conforme a derecho, al acomodarse a lo dispuesto en el artículo 9.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, según el cual: '4. (...) Se acordará el cese del personal estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función'.

Las razones que invoca el apelante para oponerse al cese objeto de recurso, giran en torno a las funciones que ha desempeñado durante el tiempo de sustitución de la Sra. Brigida , alegando que las funciones efectivamente desempeñadas fueron las de enfermero hospitalario, primero en el Servicio de Cirugía del Hospital Xeral de Vigo, y después en el Servicio de Urología del Hospital Álvaro Cunqueiro, sustancialmente distintas de las que le corresponderían a un enfermero de Consultas externas o de hospital de día, que eran las propias del puesto desempeñado por la persona sustituida, de manera que a juicio de aquella parte, no ha existido relación entre la plaza de la persona sustituida con derecho a reserva, y la plaza que él ha venido desempeñando mediante nombramientos de sustitución, por lo que el Sergas ha incurrido en desviación de poder y fraude de ley.

Estos argumentos no pueden ser acogidos, ni pueden entonces conducir a la estimación del recurso, pues por una parte, los nombramientos temporales que han vinculado al actor y al Sergas desde el año 2009 revelan claramente la voluntad de la Administración sanitaria de contratar sus servicios para ser prestados en la EOXI de Vigo, con la categoría de ATS unidad hospital, y específicamente, tal como recoge de forma expresa en los nombramientos, para sustituir a la enfermera doña Brigida .

Prueba de que todos estos nombramientos quedaron vinculados y condicionados a la incorporación de la Sra. Brigida a su puesto de trabajo, es que, una vez finalizada la situación de liberación sindical en el año 2016, se acordó el cese del actor, y a continuación, debido a que aquella trabajadora no se iba a incorporar a su puesto de trabajo por estar de baja por enfermedad, se expidió un nuevo nombramiento a favor del Sr.

Landelino por sustitución de la misma trabajadora, situación que se repitió en los nombramientos que tuvieron lugar posteriormente los días 4 de febrero de 2017, 8 de marzo de 2017, 11 de marzo de 2017, 18 de marzo de 2017, 21 de marzo de 2017 y 25 de marzo de 2017, por disfrute de la trabajadora de sus vacaciones, de permisos de libre disposición, y por último, de un permiso de reciclaje profesional.

El hecho de que por razones organizativas y asistenciales las funciones desempeñadas por el actor durante el tiempo en que mantuvo la vinculación temporal con el Sergas, lo fuese como enfermero en unidades distintas a las Consultas externas, donde Sra. Brigida había consolidado en el año 2006 un puesto de trabajo en un proceso de movilidad interna, no significa que el cese del actor, una vez que esta trabajadora, por fin, se reincorporó a su puesto de trabajo, sea contrario a derecho, pues durante todo el tiempo en que el apelante ha estado vinculado al Sergas en virtud de nombramientos temporales, lo ha sido por sustitución de la Sra. Brigida . Y por tanto sus nombramientos estaban vinculados a las diferentes situaciones por las que atravesaba esta trabajadora. Precisamente el encadenamiento de una situación de liberación sindical, con otra de baja por incapacidad, con el disfrute de vacaciones, y finalmente con el disfrute de permisos por libre disposición y de reciclaje profesional de la persona sustituida, es lo que ha dado lugar a que la situación de interinidad del actor se prolongase durante todo ese tiempo, pero lo ha sido siempre por sustitución de aquella otra enfermera.

No se puede afirmar que el encadenamiento de sus nombramientos en tales condiciones, representen una desviación de poder y un fraude de ley, pues siempre han estado vinculados a la sustitución de la Sra.

Brigida . La situación que se presenta en este caso difiere del resuelto en la sentencia que cita el apelante (STSJ del País Vasco, Sala de lo Social), pues aquí el actor no estuvo desempeñando funciones propias de un puesto de trabajo del que era titular la persona que realmente pasó a sustituir a la trabajadora sustituida.

En el presente caso, y según se indica en la resolución de la Directora de Recursos Humanos del Sergas de 15 de marzo de 2018, y antes en el informe emitido por la Directora de RRHH de la Xerencia de Xestión Integrada de Vigo de 8 de enero de 2017, cuando se produjo el primer nombramiento de interinidad del actor, el día 1 de febrero de 2009, la Sra. Brigida se encontraba disfrutando de un permiso a tiempo total para la realización de funciones sindicales desde el 19 de abril de 1992, sin que se llegara a incorporar al puesto consolidado en Consultas externas del Hospital Mexoeiro, que había obtenido tras su participación en un proceso de movilidad interna del Complejo Hospitalario Universitario de Vigo. Nadie cuestiona que en la fecha en la que la Sra. Brigida empezó a disfrutar del permiso por la realización de funciones sindicales, en el año 1992, y posteriormente en el año 2006 cuando consolidó un puesto en Consultas externas del Hospital Mexoeiro, al que nunca se llegó a incorporar antes de que tuvieran lugar los nombramientos del apelante, aquella estuviese desarrollando como enfermera de unidad hospital las mismas funciones que luego pasó a desempeñar el Sr. Landelino , como enfermero de unidad hospital, tal como se recogió en los nombramientos de interinidad.

Además, de entender que sus nombramientos tenían que ir vinculados necesariamente al desempeño de funciones en un puesto de enfermero en Consultas externas, así podría haberlo manifestado, y no consta que lo haya hecho durante todo el tiempo que se mantuvo en situación de interinidad.

No consta que haya presentado ninguna reclamación durante todo este periodo temporal denunciando lo que a su juicio constituía una irregularidad: atender a otras necesidades estructurales y permanentes del Sergas en el Servicio de Cirugía del Hospital de Vigo y en el Servicio de Urología del Hospital Álvaro Cunqueiro, que no fuesen las propias del puesto de trabajo que ya tenía consolidado la Sra. Brigida desde el año 2006, esto es, desde antes de que se produjese el primer nombramiento interinidad en el año 2009.

Pero es que además, tal como se ha expuesto anteriormente, no se ha cuestionado en el procedimiento que aquellas funciones, como enfermera de Unidad Hospital fuesen las que ya venía desempeñando la trabajadora sustituida cuando empezó a disfrutar del permiso por la realización de funciones sindicales, en el año 1992, y las que les correspondían cuando posteriormente en el año 2006 consolidó el puesto en Consultas externas del Hospital Mexoeiro, al que, como también se ha expuesto, no se incorporó nunca antes de que tuviesen lugar los nombramientos del actor.

La ocupación de la plaza que venía ocupando el Sr. Landelino en el Servicio de urología del Hospital Álvaro Cunqueiro por otra persona distinta (persona que superó el último proceso selectivo convocado por el Sergas), y su toma de posesión en el mes de marzo de 2017, fue posible porque ese mismo mes la Sra.

Brigida se incorporó a la plaza de Consultas externas en el Hospital Mexoeiro. Y como quiera que esa fecha coincidió a su vez con el inicio por aquella trabajadora de un permiso por reciclaje profesional, el apelante fuese nombrado nuevamente, pero ahora para ocupar ese puesto, en sustitución de la Sra. Brigida .

Por todo ello el recurso de apelación ha de ser desestimado, añadiendo a lo expuesto, que la pretensión de readmisión del recurrente en calidad de personal estatutario indefinido no fijo asimilado a interino en la plaza de ATS Unidad de hospital que venía ocupando en el Servicio de Urología del Hospital Álvaro Cunqueiro, no podría prosperar en ningún caso, desde el momento que, como él mismo reconoce, esta plaza está ocupada desde el mes de marzo de 2017 por un titular, personal estatutario fijo, que la obtuvo después de superar el correspondiente proceso selectivo.



TERCERO .- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto por Don Landelino contra la sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Vigo en autos de Procedimiento Abreviado número 32/18, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma.

Con imposición a la Administración apelante de las costas de esta segunda instancia, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0356/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.