Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 103/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15056/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00103/2019
- Equipo/usuario: IL
Modelo: N11600
PLAZA GALICIA S/N
N.I.G: 15030 33 3 2018 0000088
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015056 /2018 /
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. SOCIEDAD ANONIMA DE GESTION DE SERVICIOS Y CONSERVACION GESECO
ABOGADO LUIS FERNANDO PENIN MANEIRO
PROCURADOR D./Dª. RAMON DE UÑA PIÑEIRO
Contra D./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
PONENTE: D. JUAN SELLES FERREIRO
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ
JUAN SELLES FERREIRO
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
A Coruña, veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo número 15056/2018, interpuesto por
SOCIEDAD ANONIMA DE GESTION DE SERVICIOS Y CONSERVACION GESECO, representada por el
procurador D.RAMON DE UÑA PIÑEIRO, dirigida por el letrado D.LUIS FERNANDE PENIN MANEIRO,
contra ACUERDO DEL TRIBUNAL EDCONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA DE 28/09/17-
IMPUESTO SOCIEDADES 2009-2010-2011.EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Nº NUM000 . Es parte

la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA,
representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SELLES FERREIRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 115.849,81 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente procedimiento ordinario la resolución dictada en fecha 28.9.17 por el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Galicia en la reclamación económico-administrativa NUM000 interpuesta por SA DE GESTIÓN DE SERVICIOS Y CONSERVACIÓN (GESECO) contra el acuerdo de liquidación de la delegación especial de la AEAT en Galicia por el concepto de Impuesto sobre Sociedades ejercicios 2009,2010 y 2011 en cuantía de 115.849,81 €.

Sostiene la recurrente la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada al amparo del artículo 62.1.e) de la Ley 30/92 al no haberse pronunciado el Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia sobre todas las alegaciones planteadas en el escrito de interposición de la reclamación económico- administrativa .

No podemos compartir dicho alegato toda vez que no cabe confundir la parquedad o concisión de una resolución con la falta de motivación.

En este sentido procede acudir a la doctrina del Tribunal Constitucional glosada, entre otras, en su sentencia nº 164/1998 (Sala Primera), de 14 julio (RTC 1998164) en la que se pronuncia en los siguientes términos: 'En cuanto a la queja relativa a una supuesta incongruencia omisiva de la sentencia de apelación, debe recordarse que es doctrina constante de este Tribunal -desde la STC 20/1982 - que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel derecho fundamental (entre otras, SSTC 14/1984 [RTC 1984/14 ], 177/1985 [RTC 1985/177 ], 142/1987 [RTC 1987/142 ], 69/1992 [RTC 1992/69 ] y 88/1992 [RTC 1992/88]).

Si bien se ha matizado que el silencio del órgano judicial respecto a alguna de las cuestiones suscitadas por las partes puede resultar ajustado a las exigencias del art. 24.1 CE cuando, atendidas las circunstancias del caso, pueda ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la argumentación esgrimida por el litigante (entre otras, SSTC 175/1990 [RTC 1990/175 ], 198/1990 RTC 1990/198 ], 2/1992 [RTC 1992/2 ], 88/1992 , 163/1992 [ RTC 1992/163 ], 226/1992 [RTC 1992/226 ], 90/1993 [RTC 1993/90 ], 101/1993 [ RTC 1993/101 ], 169/1994 [ RTC 1994/169 ], 4/1994 [RTC 1994/4 ], 91/1995 RTC 1995/91 ] y 143/1995 [RTC 1995/143])'.

Por tanto no cabe confundir entre las alegaciones formuladas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones mismas no siendo exigible una contestación pormenorizada y exhaustiva a aquéllas siendo suficiente una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

En relación con las pretensiones y , desde el punto de vista de la congruencia, se exige un mayor rigor entendiéndose que se produce una respuesta tácita -que no omisión - cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino los motivos fundamentales de la respuesta tácita ( STC 56/1996 [RTC 1996/56], fundamento jurídico 4.º; en el mismo sentido, SSTC 85/1996 [ RTC 1996/85 ] y 26/1997 [RTC 1997/26]).

En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 36/2006, de 13 de febrero , al declarar que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone 'una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial' (sic).



SEGUNDO.- Aduce también la recurrente la nulidad de las actuaciones inspectoras la vulneración de lo dispuesto en el art. 170.5 de del Real Decreto 1065/2007 por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, al entender que las actuaciones inspectoras no se iniciaron en el mismo año de la orden de carga en plan sino al año siguiente.

A este respecto nos parece ilustrativa la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 4325/2017 de 27.11.17 (-ECLI: ES:TS: 2017:4325 , Id Cendoj: 28079130022017100443, nº de Recurso: 2998/ 2016) por la que se revoca otra de la Sala de lo contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional .

Dice el Alto Tribunal: 'La tesis de la sentencia recurrida es que ese límite temporal es un requisito esencial para el procedimiento de inspección que, si no resulta observado, genera una nulidad de pleno derecho de las actuaciones de Inspección.

Esa tesis no puede ser acogida por las razones que seguidamente se exponen.

1.- Ha de partirse de la finalidad principal que corresponde a los Planes de actuación: que el inicio de las actuaciones inspectoras se haga con patrones de objetividad en cuanto a la selección de los obligados tributarios y no responda al mero voluntarismo de la Administración.

Para ello los Planes de cada año establecen los criterios que se seguirán para seleccionar a los obligados tributarios que serán objeto de procedimientos de inspección.

Y las correspondientes de Orden de carga en el Plan incluyen a personas singulares dentro de un determinado Plan anual, habiendo de motivar o explicar por qué lo hacen.

2.- Lo anterior permite diferenciar dos actuaciones distintas: (a) La selección del contribuyente que es incluido en un determinado Plan anual, lo que se decide mediante la Orden de carga en el Plan; y es esta selección del contribuyente, a través de la emisión de la Orden de carga, la que efectivamente habrá de efectuarse dentro del año natural a que corresponde el Plan Anual.

Y (b) La iniciación del procedimiento de inspección: siendo los tiempos que han de regir para esta decisión los generales establecidos para el ejercicio de la potestad de la Administración de determinación de la deuda tributaria mediante la correspondiente liquidación ( artículos 66 y siguientes de la LGT ).

3.- El principio de seguridad jurídica, respecto de la incertidumbre del contribuyente sobre el tiempo o período en el que puede ser objeto de comprobación por determinados hechos o actuaciones, se satisface con esos tiempos generales a los que acaba de hacerse referencia.

4.- La interpretación del artículo 170.5 del Rto. Gral. de Gestión e Inspección de 2007, y más concretamente determinación de la significación que ha de darse a su expresión 'para seleccionar a los obligados tributarios sobre los que deban iniciarse actuaciones inspectoras en el año de que se trate', ha de hacerse con una hermenéutica teleológica que tome principalmente en consideración esa finalidad que corresponde a los Planes de Inspección.

A ello ha de añadirse que el principal parámetro normativo de los Planes es el artículo 116 de la LGT de 2003 , que se limita a establecer una secuencia anual en lo que se refiere a la elaboración de los Planes y no dispone nada sobre el plazo en que habrá de iniciarse el procedimiento de inspección una vez haya sido seleccionado el contribuyente como consecuencia de considerarlo incluido dentro de las directrices y previsiones del Plan anual de que se trate.

También ha de significarse que la reserva de ley sobre el procedimiento administrativo dispuesta por el artículo 105.c) CE resulta difícilmente compatible con la aceptación de que se puedan establecer por vía reglamentaria causas de nulidad de pleno derecho.

Y así mismo debe destacarse que el designio de eficacia que para toda actuación administrativa proclama el artículo 103.1 CE no casa bien con la solución temporal aplicada por la sentencia recurrida, ya que las Ordenes de carga emitidas en los últimos días del año natural correspondiente al Plan serían de imposible o muy difícil ejecución.

5.- En todo caso, situados dialécticamente en la hipótesis que ese artículo 170.5 del Rto. Gral. Gestión e Inspección de 2007 contiene la regla temporal de que, efectuada la selección del contribuyente mediante la emisión de una Orden de carga que lo incluya en un concreto Plan anual, el procedimiento de inspección ha de ser iniciado ante de que finalice el año natural a que corresponde el Plan, debe decirse que este plazo no sería esencial; y, por ello, su incumplimiento, sólo determinaría una irregularidad no invalidante por aplicación de lo establecido en el artículo 63.3 de la Ley 30/1992 .

6.- La conclusión principal ha de ser, pues, que el plazo del artículo 170.5 del Rto. Gral. Gestión e Inspección de 2007 de inicio de las actuaciones está dirigido, como aduce el Abogado del Estado a ordenar la actividad propia de la propia administración y es, por lo tanto, una norma interna de carácter organizativo' (sic) .

Aplicando esta argumentación al caso que nos ocupa no podemos sino concluir que no concurre la causa de nulidad que se impetra.



TERCERO .- Entrando en el examen de la cuestión de fondo, relativa a la deducibilidad como gasto de las retribuciones inherentes al cargo de administrador, entiende el demandante que ha quedado acreditado que el señor Victorino realizaba funciones diferenciadas dentro de la entidad GESECO.

En concreto sostiene que las tareas que desempeñaba en virtud del contrato de alta dirección eran diferentes a las ejercidas por razón del cargo de administrador, y ello con fundamento en la doctrina jurisprudencial conforme a la cual 'sólo es compatible la relación de carácter laboral especial de alta dirección (gerencia) con la de carácter mercantil del cargo de administrador cuando las funciones que se realizan por razón de la primera son distintas de las que llevan a cabo por razón del último cargo y se trate de una actividad específica diversa; en otro caso, ambas relaciones (la mercantil y la laboral) son incompatibles, debiendo prevalecer la calificación mercantil y sólo podrá percibir remuneraciones por dicha función cuando esté previsto en los Estatutos' ( STS 6.2.14 ) siendo así que , en el presente caso, que los estatutos sociales señalaban la gratuidad del cargo de administrador.

Así, aduce la recurrente, que la relación laboral de alta dirección se concertó para el desarrollo de las funciones propias de Ingeniero de Caminos, lo que vendría a respaldar su tesis consistente en que el señor Victorino desempeñaba una actividad profesional distinta y anterior a las tareas propias de su cargo como miembro del órgano de administración.

La Inspección, por contra, sostiene , que a la vista de la documentación aportada se deduce que D.

Victorino es contratado para cubrir un puesto de alta dirección que asumiría las funciones de dirección y gerencia al tiempo de que las funciones que se dice desempeña como Ingeniero no vienen respaldadas por prueba objetiva amén de que las mismas son diferentes de las que se hacen constar en el propio contrato celebrado el 20-08-2007 .

En efecto , la entidad ahora reclamante y D. Victorino suscribieron el 20-08-2007 un contrato de trabajo por el cual aquel desempeñaba un puesto de 'alta dirección que asumiría las funciones de dirección y gerencia directamente o como miembro del Consejo de Administración' con poderes inherentes relativos a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, siendo su nombramiento como miembro del consejo y consejero delegado de fecha 14-07-2008.

Si bien en la cláusula primera de aquel contrato, se recoge que se contratan sus servicios para el puesto de ingeniero de caminos, se especifica que no estaba sujeto a jornada ni horario de trabajo determinado incluyéndose, entre las estipulaciones de tipo económico una retribución bruta anual de 84.000,00 euros y un 'premio de fidelidad' de 290.000,00 euros por permanencia en el puesto de trabajo un mínimo de tres años.

Del propio modo hasta su nombramiento como miembro del consejo de administración (en fecha 14-07- 2008), no se acredita que algunas de dichas funciones se ejercieran de forma efectiva siendo así que, en cualquier caso , durante el primer ejercicio objeto de comprobación ya ejercía indiferentemente funciones de gerencia y de administración.

De ello no cabe sino extraer como corolario que las retribuciones satisfechas al señor Victorino provienen del vínculo de naturaleza mercantil, y no laboral, que conlleva el desempeño de las funciones de dirección y representación propias del órgano de administración y que , al no estar prevista su retribución en los estatutos, no tienen carácter de gasto deducible .

En conclusión, el presente motivo de impugnación no puede ser estimado.



TERCERO.- Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Concurriendo en el presente caso serias dudas de derecho no procede la imposición de las costas procesales.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de SA DE GESTIÓN DE SERVICIOS Y CONSERVACIÓN (GESECO ) contra la resolución dictada en fecha 28.9.17 por el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Galicia en la reclamación económico- administrativa NUM000 interpuesta contra el acuerdo de liquidación de la delegación especial de la AEAT en Galicia por el concepto de Impuesto sobre Sociedades ejercicios 2009,2010 y 2011 en cuantía de 115.849,81 €.

Sin expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.