Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1031/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 733/2016 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Apelación 733/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 30 de noviembre de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente,
Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª LOURDES PÉREZ PADILLA,
Magistrados, han pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 1031/2018
En el recurso de apelación número 733/2016.
Es parte apelante Excmo. Ayuntamiento de Pilar de la Horadada, representado por la Procuradora Dña.
Rosa María Correcher Pardo, y asistido por el letrado D. Javier Hernández Cuenca.
Es parte apelada Unión Temporal de Empresas Parking y Centro Cultural UTE-Urdema S.A. e
Infraestructras Terrestres S.A., representados por el Procurador D. Lorenzo C. Ruiz Martínez, defendidos por
el letrado D. Arturo Amores Iniesta.
Constituye el objeto del recurso la sentencia n.º 517/2016, de 30 de septiembre, dictada en el recurso
contencioso administrativo nº 15/2014 por el juzgado de lo Contencioso- administrativo de elche. Esta
resolución judicial ha desestimado la pretensión de invalidez jurídica en materia de contratación administrativa.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO.

Antecedentes

La sentencia, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de los de Elche, en los autos del recurso contencioso administrativo nº 15/2014, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda:'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Unión Temporal de Empresas Parking y Centro Cultural UTE-URDEMA S.A. e Infraestructuras Terrestres S.A. Ley 18/82, de 16 de mayo contra el Ayuntamiento de Pilar de la Horadada en impugnación de la resolución expresada en el encabezamiento; declarando la resolución del contrato administrativo suscrito entre la recurrente y el Ayuntamiento de Pilar de la Horadada el 28 de Enero de 2002, al concurrir causa de resolución contractual, quedando las obras ejecutadas en propiedad del Ayuntamiento; declarando asimismo el derecho de la recurrente a ser indemnizada en el valor de las obras ejecutadas y el lucro cesante, condenando a la Administración demandada a abonar a la recurrente la cantidad de 2.225.863,30 euros como valor de las obras ejecutadas y 133.551,79 euros por lucro cesante más sus intereses desde su reclamación el 26-7-2013 hasta su total pago..'

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 23 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO,. Se apela la sentencia referenciada en el antecedente de hecho primero de la presente resolución por la que se acuerda ' E stimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Unión Temporal de Empresas Parking y Centro Cultural UTE-URDEMA S.A. e Infraestructuras Terrestres S.A. Ley 18/82, de 16 de mayo contra el Ayuntamiento de Pilar de la Horadada en impugnación de la resolución expresada en el encabezamiento; declarando la resolución del contrato administrativo suscrito entre la recurrente y el Ayuntamiento de Pilar de la Horadada el 28 de Enero de 2002, al concurrir causa de resolución contractual, quedando las obras ejecutadas en propiedad del Ayuntamiento; declarando asimismo el derecho de la recurrente a ser indemnizada en el valor de las obras ejecutadas y el lucro cesante, condenando a la Administración demandada a abonar a la recurrente la cantidad de 2.225.863,30 euros como valor de las obras ejecutadas y 133.551,79 euros por lucro cesante más sus intereses desde su reclamación el 26-7- 2013 hasta su total pago..' La sentencia dictada estima el recurso contencioso administrativo interpuesto y resuelve el contrato de obra pública de fecha 28-1-2002 del Ayuntamiento de Pilar de la Horadada consistente en la construcción de un parking, reconociendo una indemnización de 2.225.863,30 euros por las obras ejecutadas y de 133.551,79 euros por lucro cesante, consistente en el 6% del importe de las obras según el art. 151 del TRLCAP y 171 del R.D. 1098/2001, de 12 de octubre . Con anterioridad el Ayuntamiento acordó la resolución parcial del contrato con relación a las obras del Centro Cultural que también comprendía el contrato celebrado.

La sentencia de instancia tiene en cuenta la suspensión de las obras que estuvieron paralizadas durante más de 8 meses: desde el 25-5-2006 en que existe acta de suspensión hasta el 24-6-2008 en que se resuelve parcialmente el contrato respecto de la obra del Centro Cultural con fundamento en la causa 149 c) del TRLCAP, debido a una modificación sustancial que afecta al 30% del precio primitivo, pero se acuerda el mantenimiento del contrato del parking y se abre procedimiento informativo para verificar la correcta redacción del proyecto de construcción del parking y su dirección técnica.

Se añade en la sentencia que de acuerdo con el art. 264 del TRLAP, que no es posible la continuación de las obras sin la aprobación del segundo modificado de manera que mientras no se apruebe el modificado no se puede continuar con las obras.

Recurre el Ayuntamiento de Pilar de la Horadada invocando los siguientes motivos de impugnación: 1º Alega que la suspensión tan solo se decretó respecto de las obras del Centro Cultural pero no en cuanto al Parking.

2º Que se hace necesario demostrar que la suspensión se produjo por culpa imputable a la Administración.

3º Se sostiene que la decisión de 24-6-2006 donde se acuerda la resolución parcial del contrato y el mantenimiento del contrato del parking fue consentida por el contratista.

4º Afirma que la resolución del contrato por causa de suspensión se debe interpretar restrictivamente ya que dicha resolución causa daños al interés público.

5º Señala que hay un informe pericial de una empresa que se llama Esegest S.L. que corrobora que el parking estaba ejecutado en un 95% y que se podría acabar en 45 días. El proyecto del aparcamiento no precisaba de rectificación de ningún tipo ni variación del precio de adjudicación y su ejecución estaba prácticamente terminada. Constituye doctrina judicial consolidada que para que proceda la resolución del contrato por la suspensión acordada por la Administración es preciso que se encuentre suspendido en el momento en que dicha resolución se insta. Ninguno de los informes acredita que la terminación de las obras y su posterior terminación precisen de la aprobación de ese segundo modificado 6º También se discute la indemnización por lucro cesante, indicando que está prescrita. El plazo de prescripción se debe contar desde el 22-11-2006 en que finaliza el plazo de suspensión de las obras, consumándose la prescripción, computado el plazo de 4 años desde la indicada fecha, el 22-11-2010. Como quiera que la solicitud se realiza el 26-7-2013, en la indicada fecha ya estaba cumplido el indicado plazo de prescripción, debiendo así declararse. En cuanto al montante de la indemnización por lucro cesante se sostiene que el 6% se debe calcular sobre las obras pendientes de realizar pero no sobre lo ejecutado u obras pendientes de realización 7º En los expedientes de resolución de contratos por incumplimiento culpable del contratista se detecta una primacía clara de las pruebas aportadas por la Administración.

Las partes demandadas se oponen a la estimación del recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- La sentencia apelada decide que concurren las causas de resolución establecidas en los arts. 149 c) y 264 del TRLCAP habida cuenta de la orden de suspensión total de las obras decidida de manera unilateral por el Ayuntamiento de Pilar de la Horadada con fecha 22-3-2006 (folios 3 y 4 del complemento del expediente administrativo), fundada en la necesidad de tramitar y aprobar un proyecto modificado refundido para su continuación según el informe del director facultativo de la obra Sr. Arturo de 18-1-2006. Sin embargo, el Ayuntamiento decidió no aprobar dicho modificado por lo cual la resolución judicial recurrida decide la resolución del contrato por las causas ya indicadas tras lo cual se procede a la liquidación de la obra según las mediciones llevadas a cabo por la dirección facultativa con la obligación de pagar las indemnizaciones y gastos señalados en la sentencia.

Conviene destacar que nos encontramos ante un contrato administrativo de obra pública y de concesión de dicha obra en el que el titular del proyecto es el Ayuntamiento, aunque los costes de su redacción los soporta el contratista. Ahora bien, la aprobación del proyecto le corresponde al Ayuntamiento tal y como se infiere de los puntos 3 y 4 de la cláusula 16 del Pliego de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas. Dicho proyecto fue aprobado por el Ayuntamiento según acuerdo plenario de 12-7-2002- folios 51 y 52 del expediente administrativo- Todo esto significa que una vez que se acuerda la suspensión de las obras conforme al acuerdo ya señalado ya no cabe reiniciarlas sin la correspondiente aprobación del pertinente proyecto en virtud de acto expreso de la Administración, lo que de manera indiscutible hace recaer la responsabilidad en dicha Corporación.

En contra de lo informado con fecha 18-1-2006 sobre la necesidad de aprobar un segundo proyecto modificado el Ayuntamiento lo desoye y decide la suspensión tal y como hemos visto y no aprueba el proyecto modificado recomendado suspendiendo las obras.

En contra de lo sostenido por el recurrente la suspensión de las obras fue total, basta con el examen del acta de suspensión de 24-5-2006-folios 5 y 6 del expediente administrativo- donde allí se indica tal suspensión- refiriéndose tanto al aparcamiento como al Centro Cultural. Se produce por una orden del Ayuntamiento que es acatada por el contratista. En dicha acta de suspensión de fecha 24-5-2006 resalta que las obras se han ejecutado de acuerdo con el proyecto modificado nº 1 y nº 2. El proyecto modificado nº 2 comprende las obras de acústica, escenografía y varios. Las obras se encuentran en buen estado por lo que el Ayuntamiento acuerda recibirlas. Finalmente el acta de medición de las obras- folio 8 del expediente administrativo- da un resultado de 2.225.863,30 euros para el aparcamiento, y 3.269.514,78 euros para el Centro Cultural.

Resulta, pues, bastante evidente que concurre la causa c) señalada en el art. 149 del TRLCAP en relación con el 264 de dicho precepto al suspenderse la ejecución del contrato de ejecución de las obras del aparcamiento por decisión unilateral del Ayuntamiento asumiendo dicha Corporación la responsabilidad de esa decisión a la que fue completamente ajena el contratista, debiendo asumir la entidad que adoptó la decisión las consecuencias derivadas de sus propios actos. Resulta también bastante evidente que esas obras no se podían reanudar sin la aprobación del correspondiente proyecto modificado completo al que se refería el Sr. Arturo según el informe de fecha 18-1-2006, lo que nunca se llevó a efecto, manteniéndose la suspensión durante el plazo de más de 8 meses lo que da lugar a la causa legal de suspensión apreciada en la sentencia apelada. Por otra parte, tal y como resulta en el informe de la arquitecta municipal de 27-2-2006- folio 4 de los autos principales- se dictaminó desfavorablemente la aprobación de un segundo modificado, recomendando abrir un nuevo expediente de contratación, resultando evidente a todas luces que no se ha levantado posteriormente la suspensión ni aprobado el segundo modificado. Todas estas afirmaciones quedan corroboradas con el informe del arquitecto D. Cesareo acompañado con la demanda- folios 83 a 105 de los autos principales-. Estas pruebas no quedan rebatidas con el informe de Esegest S.L. no cuestiona la afirmación fundamental decisoria del debate suscitado en cuanto a la necesidad de la aprobación de un proyecto refundido imprescindible ( al compartir la construcción del aparcamiento y el centro cultural elementos comunes como son los pilares, cimentación y cubierta) para culminar la continuación de las obras, lo que no se ha llevado a cabo. Tampoco podemos aceptar sus conclusiones de que ya se ha ejecutado el 95% de las obras a la vista de lo que sostiene el Sr. Cesareo en su informe y de las modificaciones introducidas en el proyecto, así como la tardanza en la ejecución, determinando todo ello la necesidad de un nuevo proyecto- folio 36 del expediente administrativo.-

TERCERO.- Tampoco se puede aceptar como razón para estimar el recurso la aquiescencia del contratista con la decisión de resolución parcial del contrato relativo al centro cultural de fecha 24-6-2008.

Ahora bien, no se puede olvidar que la resolución parcial del contrato significaba en este caso que la ejecución del contrato relativo al aparcamiento seguía viva. El contratista esperó a que el Ayuntamiento levantara la suspensión acordada aprobando el correspondiente proyecto. Una vez comprobado que no lo hizo decidió no esperar más y se inclinó por invocar como causa de resolución la prevista en el art.

149 c) del TRLCAP. Nos encontramos siempre en la misma situación y con el obstáculo insalvable de que la Administración no removió los obstáculos que impedían proseguir con la ejecución de las obras del aparcamiento, como eran la aprobación del nuevo proyecto refundido imprescindible para continuar con la realización de las obras. Es evidente que el contratista no tenía por qué soportar de manera indefinida el coste de las obras que figuran en los documentos 3 a 5 acompañados con la demanda- folios 78 a 82 de los autos principales-. Ni tampoco tenía que resistir la incertidumbre de la continuación del contrato, cabiendo dentro de sus derechos la opción por la resolución ante la duración de la paralización de las obras por tiempo superior a ocho meses, hecho éste que resulta de todo punto indiscutido.



CUARTO.- La última cuestión se refiere a la indemnización por lucro cesante fijada en la apelada consistente en el 6% sobre el importe de la obra ejecutada.

Se opone a tal cuestión la apelada, negando la posibilidad de invocar la prescripción porque se trata de un hecho nuevo. Debemos acoger esa oposición porque la parte que invoca la prescripción tuvo oportunidad de hacerlo antes tanto en su contestación como en conclusiones. Lo manifiesta en el recurso, lo que evidentemente causa indefensión a la parte contraria al tratarse de un hecho desconocido hasta el momento de la oposición de la apelación que la parte bien pudo esgrimirlo en la contestación para que su contraria pudiera rebatirlo y hacer prueba sobre él, pero que al ocultarlo le priva de su derecho de defensa y de la oportunidad de confrontación real.

Sin embargo, y en cuanto a la indemnización por lucro cesante, lo cierto y verdad es que la demandada nunca aceptó ese pago tanto en la contestación- folio 117 y 118, como en conclusiones -folio 134 de los autos principales-. No se trata de un hecho no novedoso, por lo que debemos entrar a resolver esta cuestión.

En este sentido el art. 151.4 del TRLCAP en relación con el 171 de su reglamento establecen que ' En caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho al 6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de notificación de la suspensión se hubieran ejecutado'.

Como enseña la sentencia del T.S. de 27-5-2009, recurso 4580/2006 ,: 'El concepto de ' beneficio industrial' ha sido y está reconocido en nuestra normativa contractual como acabamos de exponer. Abarca por tanto el beneficio dejado de obtener no el importe total del contrato o su precio ni tampoco un porcentaje aleatoriamente interesado por el contratista afectado.

Y tal beneficio no puede ser distinto en lo que se refiere al licitador que habiendo sido reconocido como adjudicatario de un contrato no puede ejecutarlo por haber agotado aquel su eficacia en contraposición al contratista que había sido adjudicatario de un contrato sufre el desistimiento de la administración.

Los efectos han de ser iguales en ambos supuestos con amparo en los preceptos citados en el fundamento anterior aplicables en función de la normativa vigente en cada momento.

Cuestión distinta es que, como afirma la jurisprudencia, si se alegan y, por ende se justifican, unos daños realmente causados hubiere, además, derecho a su cuantificación. No es necesario, por tanto, la justificación del daño que reclama la parte administración recurrente al esgrimir los preceptos sobre responsabilidad patrimonial.

Las sentencias de 26 de abril de 1994, recurso de apelación 546/1991 y 2 de febrero de 1995, recurso de apelación 2616/1988 referidas a un contrato de gestión de servicios públicos y a un contrato de suministro, respectivamente coinciden literalmente en afirmar que la indemnización debe quedar reducida al 6%, a determinar en período de ejecución de sentencia, al no haberse alegado la existencia de daños, siguiendo así una jurisprudencia anterior de 22 de septiembre de 1988 y 9 de octubre de 1990'.

El mencionado 6% se debe calcular sobre el precio de las obras pendientes de ejecución, que son necesarias para la finalización de la obra en ciernes, y no sobre el precio o costes ya calculados, medidos y cuantificados en la sentencia dictada. Por tanto, su determinación deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia por el perito Sr. Cesareo que ya conoce la obra, cuyo dictamen no ha sido cuestionado y que ha informado sobre su estado; todo ello con el fin de facilitar la ejecución de la sentencia. El recurso debe ser estimado, pues, en parte.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , al estimarse en parte el recurso presentado no se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

1.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ROSA MARIA CORRECHER PARDO en nombre y representación de EXCM. AYUNTAMIENTO DE PILAR DE LA HORADADA contra laSENTENCIA n.º 517/16, FECHA 30 de septiembre,dictadaen elProcedimiento Ordinario n.º 15/2014 del JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE ELCHE.

2º Revocamos en parte la sentencia apelada.

3º La confirmamos en todo su contenido salvo en cuanto a la cuantía e importe del lucro cesante reconocido que no se admite y que deberá determinarse en la forma dispuesta en el fundamento de derecho quinto, último párrafo, de la presente resolución.

4º No hacemos pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.