Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1035/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 335/2014 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 335/14
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 1035/14
En la ciudad de Valencia, a ocho de noviembre de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DON
ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 335/14, interpuesto
por la Procuradora DOÑA ELENA GIL BAYO, en nombre y representación de la ESTACION DE ITV VEGA
BAJA S.A., asistida por el Letrado DON ISIDRO HERNANDEZ LOZANO, contra la desestimación presunta
del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Secretario Autonómico de Industria y Energía
de la Generalidad Valenciana de 20.12.13 por la que se impone a la actora una sanción des6.010,12€ por la
vulneración de la cláusula 27.1.i) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la contratación de
la explotación en régimen de concesión administrativa del servicio público de Inspección Técnica de Vehículos
en la Comunidad Valenciana, en el que ha sido parte la Administración de la GENERALIDAD VALENCIANA,
representada por su Letrado, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 7.11.17.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Secretario Autonómico de Industria y Energía de la Generalidad Valenciana de 20.12.13 por la que se impone a la actora una sanción de 6.010,12 € por la vulneración de la cláusula 27.1.i) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la contratación de la explotación en régimen de concesión administrativa del servicio público de Inspección Técnica de Vehículos en la Comunidad Valenciana, sobre la base de que, en primer lugar, concurre nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.e) de la ley 30/1992 , por vulneración del procedimiento legalmente establecido ya que no estamos ante un infracción administrativa, sino ante un incumplimiento de los Pliegos, no es una sanción, sino una penalidad, por lo que no es aplicable el procedimiento establecido por el RD 1398/1993.

En segundo lugar, por caducidad del procedimiento al haber transcurrido más de tres meses desde que se dicta el acto de incoación hasta que se notifica la resolución finalizadora del procedimiento.

En tercer lugar, por nulidad del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares al establecer como procedimiento a seguir para la imposición de penalidades, el procedimiento sancionador del RD 1398/93, cosa que expresamente prohíbe el propio RD 1398/93 y la Ley 30/1992.

Señala la demandante que es concesionaria del servicio público de inspección técnica de vehículos, mediante sus estaciones de Redován, Villena y mediante la unidad móvil, de acuerdo con el documento de adhesión de la empresa ITV Vega Baja SA, al régimen concesional General de las estaciones de Inspección Técnica de vehículos en la Comunidad Valenciana, firmado en Valencia el 29 de diciembre de 1997.

En el presente caso, se trata del tipo infractor que los PCAP contenido en el artículo 34.2.h), calificándolo como grave y al que al artículo 34.4 sanciona con multa pecuniaria de 6.010,12 euros a 60.101,21 euros, por lo que nos encontramos no ante la potestad sancionadora de la Administración, sino ante el ejercicio de las facultades de policía, intervención, inspección, disciplina o control del artículo 279.2 del TRLCSP, por lo que la Administración no puede aplicar el procedimiento sancionador por no ser el legalmente establecido al efecto, invocando numerosa Jurisprudencia, procediendo aplicar el que venga establecido en el Pliego y en segundo lugar el administrativo común de la ley 30/1992 , estableciendo esta última en su artículo 127.3 que las normas del procedimiento sancionador no son de aplicación al ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto al personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual, pronunciándose en estos mismos términos el artículo 1.3.2 del Real Decreto 1398/1993 y puesto que ni la Ley de Contratos ni el Reglamento contemplan un procedimiento al efecto, deberemos dirigirnos al procedimiento administrativo común.

La consecuencia de todo ello, es la nulidad de la resolución objeto de la presente impugnación, así como de todo el procedimiento seguido y por otro lado, la nulidad de los Pliegos concretamente en su cláusula 34.1 que remite al procedimiento sancionador al ser nula de pleno derecho por contravenir la normativa citada, aun cuando no haya sido impugnada al ser su nulidad de pleno derecho.

En segundo lugar, estima que concurre caducidad del procedimiento por aplicación del artículo 44.2 de la ley 30/1992 .

En tercer lugar respecto a la nulidad de pleno derecho de los Pliegos señala que vulnera sistemáticamente el principio de tipicidad porque modifica la calificación de los tipos infractores y el importe de las sanciones recogidas en la normativa específica, así, el artículo 34.2.h), califica como infracción grave 'En general, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se establecen para el concesionario en la cláusula 27 de este Pliego' estableciendo en el apartado 1.i) '...observar rigurosamente la legislación reguladora de las inspecciones técnicas de vehículos...', incluyendo en la primera de ellas el incumplimiento por el concesionario del Manual de Procedimiento y el Real Decreto 750/2010, estableciendo el artículo 34.4 para las faltas graves la sanción de 6.010,12 € a 60.101,21 euros.

Señala la demanda que o bien se considera que estamos ante una penalidad de naturaleza contractual, en cuyo caso se ha producido la nulidad de lo actuado por la razones anteriormente expuestas del procedimiento seguido, o bien se considera que estamos ante el ejercicio de la potestad sancionadora en cuyo caso se ha vulnerado el principio de tipicidad puesto que se ha establecido unos tipos y sanciones diferentes en el Pliego de los que establece la propia normativa sectorial, lo que determine igualmente la nulidad de las actuaciones.

Invoca como causa también de nulidad la inexistencia de propuesta de resolución, ya que, aunque constaba una en el expediente administrativo la misma no aparece firmada, no ha sido notificado al interesado, lo que ha ocasionado una clara indefensión determinadora de la nulidad de actuaciones.

Concurren asimismo diversas causas de anulabilidad por infracción del art. 63 de la ley 30/1992 : 1/ el acuerdo de iniciación del expediente no señala la sanción a imponer al interesado, 2/ tampoco se citan los artículos concretos de las normas que se dicen incumplidas, con la consecuencia de que no se ha determinado exactamente la conducta que constituye infracción a juicio de la administración.

Señaló igualmente la falta de puesta de manifiesto del expediente y que mientras el acuerdo de iniciación señala como competente para dictar la resolución al Conseller de Economía, Industria, Turismo y Empleo, ha sido dictada por el Secretario Autonómico de Industria y Energía en virtud de una delegación omitida en el acuerdo de iniciación.

En cuanto al fondo de la cuestión, señala que los hechos derivan de la modificación normativa operada por la Orden IET/1043/2012, consistente en eliminar esa nota (E) entre los entes implicados, sin que la Consellería ni el SEPIVA advirtieran a las concesionarias de dicha eliminación, ni su interpretación, hasta que habían transcurrido tres meses de la entrada en vigor de la orden, y el 27 de agosto de 2012 el SEPIVA remitió el criterio interpretativo, por lo que estamos ante un cambio normativo poco claro y que exige interpretación, lo que determinó que hasta llegar esta se decidiera por los operadores de ITV continuar con la forma de operar anterior, período de tiempo que se producen los hechos de autos (que en ningún caso, además, afectan a la seguridad vial), razones que deberían haber sido valoradas para estimar la inexistencia de infracción.

Señala además que la nueva normativa se limita a suprimir una nota, por lo que la trascendencia es mínima, en la interpretación que lleva a cabo el departamento técnico jurídico de la mercantil actora, distinto del que posteriormente realizó e informó el SEPIVA.

Señala además, que caso de estimarse la existencia de infracción, debe ser calificada como leve puesto que así lo permite el pliego ya la vista de las circunstancias que concurren, lo que implica Schubert la prescripción y que ya ha operado, razones todas ellas que determinan la estimación de la demanda.

La Administración demandada se opone por estimar que no concurren los motivos expuestos en la demanda.



SEGUNDO .- Debemos señalar que esta misma cuestión ha sido objeto ya de pronunciamiento por esta misma Sala y Sección y así, la sentencia de 5-10-2016 recaída en recurso contencioso-administrativo 84/2014 , vino a establecer: '

SEGUNDO.- No accedemos a ninguna de las ... pretensiones de invalidez jurídica que se solicitan ....

La decisión del tribunal parte de estos datos: 1.-'... Vulneración del procedimiento legalmente establecido' ...

a.- Uno de los motivos esenciales ... para lograr la anulación de las resoluciones de 25 junio y 26 diciembre 2013 es el de que la ley general de procedimiento administrativo establece, con suficiente certeza, que la imposición de una medida de castigo (aquí, multa de 6.010,12 €) en el seno de una relación de naturaleza contractual como la abierta entre esta entidad mercantil y la Generalitat, ha de seguir la tramitación prevista en el título VI de esta norma.

No es en cambio posible, según esa parte procesal, aplicar la vía formal a la que se dedica el título IX de esa norma: 'Título IX. De la potestad sancionadora'.

El sustento legal básico de esta alegación se sitúa en el artículo 127.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 26 noviembre 1992 : '3. Las disposiciones de este Título no son de aplicación al ejercicio por las Administraciones públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual'. La Generalitat opone la irrelevancia de la infracción formal achacada al acuerdo de 25/07/2013, especialmente a la vista de que: '... el procedimiento sancionador es mucho más garantista que el procedimiento administrativo común (...) no puede equipararse a una ausencia total y absoluta de procedimiento y mucho menos cuando en lugar de indefensión, en el procedimiento lo que ha habido es unas mayores garantías' ...

b.- Para la Sala, es evidente que elegir la vía del procedimiento sancionador regulado en el Real Decreto 1398/1993 en ningún caso puede dar lugar a la nulidad de los actos administrativos recurridos en el proceso ...

La circunstancia de que el régimen de caducidad de ese expediente - es decir, de incorrecta emisión, en él, de un acto administrativo al haber transcurrido el tiempo máximo previsto para su tramitación - sea más beneficioso para Estación ITV ..., en el marco común frente al propio del procedimiento sancionador, en nada puede variar la conclusión de este tribunal.

Lo medular aquí es constatar que la desviación del régimen aplicable, en caso de existir ésta, carece de cualquier importancia desde los parámetros normativos mencionados en los artículos 62 y 63 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1992 : '... e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido' (artículo 62.1).

' ... 2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados' (artículo 63).

En cuanto a la vulneración del principio de tipicidad, señala también la sentencia que analizamos: ' 2.-'... Los PCAP vulneran sistemáticamente el principio de tipicidad' ...

a.- El apartado de los pliegos de cláusulas administrativas particulares que tiene valor en los autos es el treinta y cuatro.

Los incumplimientos que fundan la atribución de una medida de castigo tienen que ver y se adscriben, en un gran número de ocasiones, sobre conductas relacionadas con exigencias y previsiones del pliego. No tanto, en cambio, con comportamientos vinculados con la normativa legal o reglamentaria existente en el marco de la inspección técnica de vehículos.

Así lo demuestra la lectura de los siete puntos que fundan la calificación del incumplimiento como infracción grave: '... Se consideran infracciones graves las siguientes: a) La desobediencia de las órdenes emanadas de la Conselleria (...) d) El incumplimiento de las disposiciones reguladoras del servicio (...) h) En general, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se establezcan para el concesionario en la cláusula 27 de este Pliego, cuando no impliquen la facultad de resolver el contrato'.

A la hora de describir las infracciones leves señala que: 'Se considerarán infracciones leves todas las demás faltas no calificadas como graves y que supongan incumplimiento de las condiciones estipuladas en el presente pliego, en el Pliego de prescripciones técnicas, en la oferta presentada por el concesionario en la licitación, o de las que se establezcan como tales en la legislación aplicable'.

El punto 1º del apartado 34 señala, por su parte, que: '34.1 En caso de incumplimiento de la normativa aplicable para la prestación del servicio objeto de la concesión, de las condiciones establecidas en el presente Pliego y en el Pliego de prescripciones técnicas, de los términos contenidos en la oferta del adjudicatario, o de las órdenes dictadas por la Administración en relación con la adecuada prestación del servicio, que no dé lugar a la resolución del contrato, la Generalitat Valenciana podrá sancionar al concesionario, mediante la incoación del correspondiente expediente'.

b.- La resolución administrativa de 26 diciembre 2013 contiene, al respecto de la cuestión debatida en este segundo punto expositivo, afirmaciones que también es conveniente reproducir en la sentencia que emite el tribunal en el proceso 84/2014 : '... La aplicación del procedimiento administrativo sancionador (...) no transforma la naturaleza de la penalización establecida en el contrato, sino que hace referencia únicamente al procedimiento de tramitación, con sus garantías, y por lo tanto, no lo convierte en 'sanción' en sentido estricto. Se trata de una mera cuestión de tramitación administrativa. Es por ello que se aplican los tipos y las sanciones contenidas en el pliego y no en la normativa sectorial reguladora de la actividad'.

'Si bien el epígrafe 34 del PCAP se denomina 'Régimen sancionador', el resuelvo de la resolución impone una multa por vulneración de lo dispuesto en los pliegos, y no directamente en aplicación de la normativa reguladora de industria'.

'... En este sentido, la tipificación de la conducta no deja margen de interpretación, puesto que está claramente tipificada como grave en los pliegos del contrato: 'Se considerarán infracciones graves las siguientes ... h) ... el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se establezcan para el concesionario en la cláusula 27 de este Pliego, cuando no impliquen la facultad de resolver el contrato'.

'La cláusula 27 establece concretamente como obligación 'observar rigurosamente la legislación reguladora de las inspecciones técnicas de vehículos'.

'... Los pliegos no modifican la calificación de la infracción respecto a la normativa en materia de industria (...) sino que establecen una propia relación de infracciones, calificándolas de graves o leves, en función de las circunstancias concurrentes y, específicamente, atendido al menor o mayor perjuicio que con ellas se cause al funcionamiento del servicio o al público en general (cláusula 34.2)'.

'... Respecto a la facultad de sanción de la conducta por la normativa en materia de industria, según consta en el informe emitido por el Servicio de Seguridad Industrial y Metrología, de fecha 4 de octubre de 2013, 'los hechos igualmente tendrían la consideración de infracción grave, al tratarse del supuesto previsto en el artículo 31.2.e de la citada Ley, es decir, expedición de certificados o informes cuyo contenido no se ajuste a la realidad de los hechos'.

Rechaza igualmente la existencia de discrepancia entre el régimen sancionador normativo y contractual y la nulidad derivada de ello porque no ha tenido suficiente prueba en las actuaciones, conforme a las alegaciones que ha formulado la demandante: ' - la discrepancia de la sala con el argumento sustancial que funda su pretensión de nulidad de los acuerdos de 25 junio y 26 diciembre 2013 por vulneración de los principios de tipicidad formal y material, se sitúa en el hecho de que la 'afirmación' que hemos reproducido en el punto 1º, no ha sido 'demostrada', de forma alguna, por la entidad mercantil solicitante de la tutela judicial; - esta parte procesal ha debido exhibir, en concreto, al través de la aportación de los concretos datos normativos que así lo exhiban, que el elenco del castigo previsto por el Derecho aplicable alcanza un cierto espectro económico (señalando su importe), que es inferior al declarado por el acuerdo de 25/06/2013; - sin esa prueba, falta la justificación de que se ha transgredido el derecho constitucional que garantiza la debida tipificación formal y material de los ilícitos. Aquí tenemos en cuenta que atribuir una medida de castigo por incumplimientos del pliego de cláusulas administrativas queda cobijada, desde luego, dentro de las ordinarias potestades que el ordenamiento concede al Ente público titular del servicio que es objeto de concesión administrativa; - la posición de la Sala da lugar al rechazo de las pretensiones vigentes en los apartados 4º, 5 y 6º del suplico del escrito de demanda (las números 1º, 2º y 3º han sido rechazadas en el punto expositivo primero de los que contiene este fundamento de derecho), incluidas las que guardan vinculación con los principios de jerarquía normativa y proporcionalidad: '... así como se infringe el principio de proporcionalidad y de graduación de las infracciones (...) sucede que no existe la más mínima modulación o graduación ni la más mínima proporcionalidad'...

- en el marco de la contratación administrativa, el ejercicio de la potestad de castigar el incumplimiento de los pliegos ha de ser respetuosa con los rasgos propios que presente ese incumplimiento. Tal respeto ha de extenderse también a cualesquiera otras referencias fácticas y jurídicas que permiten dibujar su mayor trascendencia o levedad, relacionando tales circunstancias con la calificación de la conducta como infracción grave o leve, según la previsión recogida en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Aquí, la recurrente se limita a dar por sentada la falta de respeto del principio de proporcionalidad, sin mayor detalle acerca de los datos de hecho que abonaron la atribución de una multa de 6010,12 € ...' Por lo que se refiere al fondo de la cuestión sometida y pese a que los concretos hechos del recurso que dio lugar a la sentencia que reproducimos son distintos, es idéntica su calificación jurídica y así: '... a.- La actuación administrativa cuya legalidad es discutida en los autos 84/2014 se remite al artículo 5.3.b) del Real Decreto 750/2010, de 4 de junio , por el que se regulan los procedimientos de homologación de vehículos y sus remolques.

En concreto, señala que este enunciado normativo: '... exige la correspondencia del vehículo con el tipo homologado para que el proceso de expedición de la tarjeta ITV se lleve a cabo en una estación ITV, prsentando para ello ( artículo 5.3.b) una homologación CE , o una homologación de tipo española, o una serie corta española, o una homologación individual española o, en el caso de estar homologado por una serie corta u homologación individual concedida por otro Estado miembro del EEE, éstas deben haber sido aceptadas previamente por la autoridad de homologación española'.

'La citada norma prevé que cuando esta correspondencia no exista, el vehículo debe someterse al proceso de homologación individual, que no puede ser llevado a cabo en una estación ITV. Por ello, en ningún caso debería el vehículo en cuestión haber obtenido una inspección calificada como favorable en dicha estación ITV.

Por ello, queda acreditado el incumplimiento de la normativa en materia de inspección técnica de vehículos, que de acuerdo con el PCAC constituye una infracción que puede ser objeto de sanción ...

Como señala la Administración demandada en su contestación, que no son válidos los argumentos de la empresa demandante (que, por lo demás, no hace sino reconocer la realidad del hecho infractor) en torno a la difícil interpretación del cambio normativo porque producido el mismo con fecha 19 de mayo, despliega su vigencia desde entonces, tanto más respecto de aquéllos que están especialmente encargados por la Administración de llevar a cabo la inspección de su exacto y correcto cumplimiento.

Por último, tampoco es acogible el argumento relativo al carácter leve de la infracción en la medida en que la cláusula 34.2.h) del Pliego califica como grave el incumplimiento de las obligaciones que al concesionario impone la cláusula 27, es decir, el incumplimiento de la legislación de inspección técnica de vehículos, salvo que impliquen la facultad de resolver el contrato y puesto que la sanción impuesta es la mínima para este tipo de infracción, debemos declarar la conformidad a derecho de la Resolución impugnada.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede, por todo ello, la imposición a la parte actora, si bien hasta una cuantía máxima de 1.000€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora DOÑA ELENA GIL BAYO, en nombre y representación de la ESTACION DE ITV VEGA BAJA S.A., asistida por el Letrado DON ISIDRO HERNANDEZ LOZANO, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Secretario Autonómico de Industria y Energía de la Generalidad Valenciana de 20.12.13 por la que se impone a la actora una sanción des6.010,12€ por la vulneración de la cláusula 27.1.i) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la contratación de la explotación en régimen de concesión administrativa del servicio público de Inspección Técnica de Vehículos en la Comunidad Valenciana, por ser conforme a derecho.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la demandante hasta un máximo de 1.000€ por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.