Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1036/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 470/2017 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, DON
JOSE BELLMONT Mora, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO y Dª LOURDES
PEREZ PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 1036/2018
En el recurso de apelación número 470/2017.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado
del Estado.
Es parte apelada Doña Daniela .
Constituye el objeto del recurso la sentencia nº 44/2017, 6 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 9 de Valencia ha dictado en el procedimiento nº 44/2017.
Esta resolución judicial estima l a pretensión de invalidez jurídica que Doña Daniela articuló frente a
la Resolución del Jefe de la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en Valencia de fecha 21
de marzo de 2016 por la que se archiva la solicitud formulada de Tarjeta de Residencia temporal de familiar
de ciudadano de la Unión.
Ha sido magistrado ponente Dª LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia nº 14/2017 de 16 de enero, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 9 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: '1 Que estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por.. contra la Resolución dictada el 21 de marzo de 2016 del Jefe de la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en Valencia en el expediente, 2. declarar que no es conforme a derecho, anulando la citada resolución. 3 declarar el derecho de la señora Daniela a obtener la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de un estado miembro de la unión europea y condeno a la parte demanda de a la expedición de la indicada tarjeta .Imposición de costas procesales a la delegación del gobierno en la comunidad valenciana .'

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la Administración y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 04 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia nº 14/2017 de 16 de enero que el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 9 de Valencia ha dictado en el procedimiento abreviado nº 150/2016, sentencia que se pronuncia sobre la Resolución dictada el 21 de marzo de 2016 del Jefe de la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en Valencia por la que se acuerda el archivo de la solicitud de tarjeta de residencia en régimen comunitario de Daniela .



SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por el apelante se fundamenta en error en la valoración de la prueba al estimar que la solicitante es mayor de 21 años, y que es aplicable lo dispuesto en el articulo 7 del Real Decreto con cita de la Sentencia de esta misma sección 5 88/2015 de 28 de enero .



TERCERO.- La Sala revoca la sentencia impugnada en los fundamentos de hecho y de derecho que se opongan a lo establecido en la presente, aplicando la normativa y doctrinal que se cita al caso de autos.



CUARTO.- Normativa aplicable y doctrina jurisiprudencial El articulo 2 del Real decreto 240/2007 establece que 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: [...] c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'. Estos ciudadanos, según el artículo 3.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto ( incluyendo la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios que estén fuera de España)..

Por otra parte, la STS de 18 de julio de 2017, (recurso de casación 298/2016 ) dio respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia sobre 'Determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiaresno comunitarios de ciudadanosespañoles', declara que 'el ART. 7 DEL RD 240/07 ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARESNO COMUNITARIOS DE CIUDADANOSESPAÑOLES ', pronunciamiento reiterado por el Alto Tribunal en la sentencia de 6 de noviembre de 2018 núm recurso casacion : 5468/2017 .

En dicha jurisprudencia late la diferencia entre derecho originario o propio del ciudadano de la unión y derivado en este ámbito, claramente reflejado en la STJUE (Gran Sala) de 25 de julio de 2008dictada en el asunto C-127/08 afirma 'El derecho fundamental y personal de residencia en otro Estado miembro ha sido otorgado directamente a los ciudadanos de la Unión por el Tratado, y no depende de haber completado los procedimientos administrativos...', si bien debe distinguirse entre dicho derecho propio del ciudadano de la Unión y el derecho derivado adquirido por su condición de miembro de la familia del primero, como refleja la STJUE 8-5-13 (asunto C-87/12 ) cuando afirma 'si un ciudadano de la Unión no está incluido en el concepto de 'beneficiario' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , un miembro de su familia tampoco está incluido en ese concepto, puesto que los derechos conferidos por esa Directiva a los miembros de la familia de un beneficiario de ésta no son derechos propios de esos miembros sino derechos derivados, adquiridos en su condición de miembros de la familia del beneficiario'.

La STS de 6 de junio de 2010 (RCA 114/2007 ), enjuició precisamente el Real Decreto 240/2007 y al anular la expresión "otro Estado miembro" del artículo 2 , amplió su ámbito subjetivo de aplicación al incluir a los familiares (que en dicho artículo se relacionan), cualquiera que sea su nacionalidad, del "ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte ... cuando le acompañen o se reúnan con él" , no coincidiendo exactamente con el de la Directiva 2004/38 CE---, pues, su artículo 3.1 se refiere, únicamente, al ciudadano de un Estado miembro que pasaba a residir a 'otro Estado miembro' del que no era nacional, y, consiguientemente, los familiares que reagrupaba eran los que le acompañaban o se reunían con él en ese Estado de acogida, del que no era nacional el ciudadano europeo reagrupante, y, en ese mismo sentido fue incorporado a nuestro ordenamiento por el artículo 2 del Real Decreto en su inicial redacción En definitiva, esto supuso que como la expresión,"cuando le acompañen o se reúnan" del artículo 2 en su actual redacción tiene ya un alcance distinto de esa misma frase en el artículo 3.1 de la Directiva abarca en realidad tres supuestos distintos: 1) Los familiares que "acompañan" al ciudadano europeo cuando viene a residir a España o se "reúnen" con él en España; 2) Los familiares extranjeros del español que le "acompañan" a su regreso a España, procedentes todos del Estado europeo de acogida; y, 3) Los familiares extranjeros que se "reúnen" en España con el ciudadano español residente en España y que no ha ejercido el derecho de libre circulación por el Espacio común Europeo.

Por eso, en la STS 1295/2017, de 18 de julio, RC 298/2016 , dados los términos en los que ha quedado redactado el artículo 2, el Real Decreto 240/2007 - --con independencia y al margen de la Directiva---, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan ---o no--- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su artículo 7. Y dijo: ' Al español, es cierto, no se le podrá limitar ---salvo en los casos legalmente previstos--- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( artículo 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos. Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el artículo 7 y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el artículo 8, de naturaleza meramente procedimental. .... las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el artículo 18.1 CE , habiendo declarado la STC 186/2013 , en sintonía con la 236/2007 , que "nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE ".

En nuestro caso, del articulo 2 se desprende, tratándose de descendientes que se cumplan dos requisitos a) ser descendiente en primer grado; b) si es mayor de 21 años, que viva a cargo del reagrupante o sea incapaz.

a)Por tanto, si no es mayor de 21 años, conforme dispone el articulo 7.2 del RD 240/2007 El derecho de residencia establecido en el apartado 1 ( de los ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo por un período superior a tres meses) se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembrocuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1.

a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia.

Debiéndose tener en consideración, además, dos cosas en lo relativo a los recursos suficientes referidos en el apartado b) citado, por una parte, la OrdenPRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residenciaen España de ciudadanosde los Estados miembros de la UniónEuropea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio EconómicoEuropeo al considerar el cumplimiento de los requisitos relativos a la acreditación de recursos suficientes para no convertirse en un carga a la asistencia social, y, por otra, que la jurisprudencia permite una interpretación menos restrictiva cuando el reagrupante es ciudadano de la Unión Europea que un residente legal nacional de un país no comunitario ( STS 25 de febrero de 2016, Rec.

2827/2015 y 19 de octubre de 2015 , Rec. 1373/2015 ) b) Y si es mayor de 21 años:, además, tiene que vivir a cargo del reagrupante o ser incapaz... . para lo cual, como señala la STJ de Madrid sección 1ª nª 609/2018, de 20 de julio ... 'Con el fin de determinar cuando el descendiente se encuentra 'a cargo' de la reagrupante hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Esta interpretación se recoge en la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket ), aunque se exponga en relación con el requisito relativo a encontrarse 'a cargo' que se contenía en la Directiva 73/148, derogada por la Directiva 2004/38/CE, de la que cabe extraer las siguientes conclusiones, plenamente aplicables al régimen jurídico establecido en esta última Directiva: 1.- La calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

2.- Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

3.- Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina europea ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como las de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , 10 de octubre de 2016, Rec. 335/2016 , 24 de julio de 2014, Rec. 62/2014 , y 10 de junio de 2013, Rec. 3869/2012 , entre otras. Además, se ha visto completada por nuestra jurisprudencia con la afirmación de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo, no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, referido al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar ( SSTS de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , y 30 de abril de 2014, Rec.

1496/2013 , entre otras). Finalmente, el Tribunal Supremo ha señalado sobre el requisito que comentamos, en sentencias de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , 19 de octubre de 2015, Rec. 1373/2015 , y 23 de septiembre de 2014, Rec. 278/2013 , entre otras, que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, sin embargo no puede considerarse que el envío de dinero constituya per se prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un 'dato escueto y simple' no puede ser por sí solo demostrativo de que la solicitante del visado vive a cargo del familiar español, en el sentido de que la subsistencia de aquel dependa de este. Concluye esa jurisprudencia que 'Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia' del familiar de nacionalidad española, 'pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto' Por consiguiente, para determinar si un descendiente mayor de 21 años de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho descendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario'

QUINTO.- En el caso de autos, la sentencia fundamenta la estimación del recurso considerando que la solicitante tenía menos de 21 años en el momento de la solicitud y que, por ello, al ser su madre D Benigno ( reagrupante) de nacionalidad española no le era exigible acreditar la capacidad económica de conformidad con el articulo 8.3 del RD. Por el Abogado del estado, como se dijo, se discute la edad de Daniela y los requisitos exigibles.

Del pasaporte aportado en el expediente consta que Daniela de nacionalidad argelina nacio el NUM000 de 1995, por tanto, en el momento de la solicitud (16 de noviembre de 2015) contaba con 20 años cumplidos y tres meses. Del expediente administrativo consta que, según su pasaporte, es estudiante, se encuentra empadronada desde el 21 de octubre de 2014, esta matriculada el 25 de octubre de 2015 en un curso de formación para personas adultas y tiene reconocido, formalmente, un grado de discapacidad del 82% por la Generalidad valenciana. Asimismo, consta que efectuado el requerimiento de aportación de la documentación que acredite que la reagrupante es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, no fue cumplimentado, motivo por el que se acuerda el archivo de la solicitud, resolución que debe ser conformidad por ser ajustada a derecho.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , en la segunda instancia no se hace expresa imposición de costas. Y en cuanto a las costas de la primera instancia, no se hace expresa imposición de costas procesales .

Fallo

1º.- ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Doña Daniela asistida por el Letrado Don José María Tena Franco contra lasentencia 44/2007, 6 de febrero dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia en el procedimiento numero 150/2016, sentencia que REVOCAMOS. Sin imposición de costas.

2º.-DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por Doña Daniela asistida por el Letrado Don José María Tena Franco contra la Resolución dictada el 21 de marzo de 2016 del Jefe de la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en Valencia por la que se acuerda el archivo de la solicitud de tarjeta de residencia en régimen comunitario de Daniela , resolucion que confirmamos por ser ajustada a Derecho. Sin imposición de costas.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sra.

Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.