Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1038/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 6624/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO NÚM. 6624/2019
JUZGADO: Granada número 4
SENTENCIA NUM. 1038 DE 2020
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Iltmo/a. Sr/ra. Magistrado/a:
D. Silvestre Martínez García
Dª Mª Rosa López-Barajas Mira
Granada, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en
Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 6624/2019, dimanante de la pieza separada de
suspensión nº 941.1/18 seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Granada,
siendo apelante Don Alexander que comparece representado por el Procurador D. José Juan Peral Gómez y
asistido por Letrado; y parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Granada que comparece representada
y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo por Don Alexander contra la resolución de 2/8/18 que acuerda la expulsión del recurrente con la consiguiente prohibición de entrada en España por periodo de 10 años, se solicitó la medida cautelar de suspensión de la salida obligatoria, se dictó Auto denegatorio de dicha medida cautelar el día 3/7/2019.



SEGUNDO.- Notificado la referida resolución se interpuso recurso de apelación por D. Alexander , suplicando se revocara aquélla, se acuerde la medida solicitada y se suspenda la orden de expulsión acordada. Por el Abogado del Estado se presentó escrito de impugnación al recurso de apelación.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Galindo Sacristán.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto el Auto de 3/7/2019 que deniega la suspensión de la resolución que acuerda la expulsión del recurrente con la consiguiente prohibición de entrada en España por periodo de 10 años.



SEGUNDO.- La resolución de instancia razona que el recurrente no justifica la situación de arraigo, concretando que aunque es residente de larga duración, la mayor parte de su vida la ha vivido fuera del territorio nacional, y además consta que ha sido condenado por delito contra la salud pública y no consta que conviva con su familia, por lo que no procede la suspensión de la ejecución del acto impugnado.

La parte apelante alega perjuicios irreparables ya que cuenta con arraigo familiar (mujer e hija de corta edad, madre y hermanos con residencia legal en España).



TERCERO.- La cuestión litigiosa se centra en dirimir el interés prevalente, esto es, si debe prevalecer el interés del extranjero en permanecer en nuestro país, o la protección del orden público, teniendo en cuenta que es residente de larga duración.

Como decimos, nos encontramos en sede cautelar, por lo que debemos partir de la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad de anticipar al juicio cautelar el examen de la cuestión de fondo debatida.

Sirva de ejemplo, a tal efecto, la cita del reciente auto del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 en el que se afirma como uno de los criterios rectores de la procedencia de las medidas cautelares la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto: ' Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 )'.

El recurrente reside en España desde hace 18 años por lo que cabría presumir en principio, el arraigo suficiente para acordar la medida cautelar.

Así resulta de la doctrina tradicional del Tribunal Supremo sobre la materia. Por ejemplo, en sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, ponente D. Mariano de Oro-Pulido López), la Sala Tercera recordó que: ' el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '.

Sin embargo, en el presente caso, existe un interés general que resulta afectado de forma intensa por la eventual suspensión de la resolución de expulsión.

Así, la medida de expulsión ha sido acordada por haber sido el recurrente condenado a pena privativa de libertad por delito sancionado con pena superior a un año, concretamente a 3 años y 2 meses de prisión en sentencia de 25/4/17 del JP de Algeciras n º 1 además de constar antecedente en 2013 por robo con fuerza.

La propia doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo destaca que, en sede de medidas cautelares, el arraigo del extranjero prima de ordinario sobre el interés general. A destacar la expresión ' de ordinario ' que emplea la jurisprudencia, abriendo con ello la posibilidad de excepciones a tal regla general.

En este sentido, debe mencionarse el criterio jurisprudencial sobre la ponderación de los intereses concurrentes. A este respecto, señala la jurisprudencia, por ejemplo en el Auto del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013 (recurso nº 653/2012), lo siguiente: 'La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos: (...) 'd) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'.

Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos)'.

Pues bien, en el presente caso consideramos que debe prosperar la excepción frente a la regla general y, en consecuencia, que el interés particular debe ceder frente al general. Además el juzgador a quo al valorar el arraigo, pese a ser el recurrente residente de larga duración, constata que no cuenta con medios económicos, ni por tanto arraigo laboral, así como el desconocimiento - y desarraigo por tanto- de nuestros valores básicos de convivencia, que se demuestra mediante la existencia de condena penal por delito grave, concretamente por tráfico de drogas.

Lo anterior nos conduce a apreciar, a falta de prueba suficiente en contrario, que la suspensión de la ejecución puede comprometer el interés general relativo al orden público y en definitiva la valoración probatoria y el juicio de ponderación que ha realizado el juzgador a quo no es arbitrario o erróneo, por lo que desde el punto de vista de la justicia cautelar, por el momento los elementos de arraigo que se alegan no pueden erigirse en obstáculo a la inmediata ejecutividad de la expulsión.



CUARTO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada, si bien observando que las valoraciones anteriormente expresadas no prejuzgan en modo alguno la cuestión o cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso-administrativo y que se emiten a los solos efectos de decidir sobre la medida cautelar solicitada.



QUINTO.- Se imponen las costas al apelante con un límite de 1000 euros en aplicación de lo dispuesto por el artículo 139.2 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Don Alexander , contra el Auto de 3/7/2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Granada en la pieza separada de suspensión nº 941. 1/18 que se confirma.

Se imponen las costas al apelante con un límite de 1000 euros.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024662419, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.