Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 104/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 267/2015 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 09
Fax.: 928 32 50 39
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000267/2015
NIG: 3501645320120002673
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000104/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000439/2012-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Procurador:
Apelado CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD
Apelado CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
Apelante VODAFONE ESPAÑA S.A.U. ALEJANDRO VALIDO FARRAY
SENTENCIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
LAS PALMAS DE GRAN CANARIA
Rollo Apelación núm. 267/2015
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
Don César García Otero
MAGISTRADOS
Doña Emma Galcerán Solsona

Don Helmuth Moya Meyer
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En Las Palmas de Gran Canaria, a seis de abril del año dos mil diecisiete.
VISTO, en nombre del Rey por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso de apelación interpuesto a nombre
de la apelante VODAFONE ESPAÑA, S.A.U , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. 5 de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento núm. 439/2012 interviniendo como
apelado el Cabildo Insular de Gran Canaria, siendo ponente de esta sentencia don Helmuth Moya Meyer.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Instancia por la que se desestima el recurso presentado contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado contra denegación de calificación territorial para legalización de estación base de telefonía móvil en el municipio de Santa María de Guía.



SEGUNDO.- Por su parte la apelada impugnó el recurso de apelación interpuesto por la contraria y pidió la desestimación del mismo, a la vez que se adhirió al mismo, por desacuerdo con parte de su fundamentación jurídica. De este escrito se dio traslado a la apelante-demandante, quien se opuso a la adhesión a la apelación.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 7 de diciembre del 2015 se recibieron los autos y se ordenó su registro en el libro de apelaciones. Se señaló como día de votación y fallo el 24 de marzo del 2017, adelantándose luego a la fecha de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante impugnó la desestimación de la calificación territorial para la legalización de una estación base de telefonía móvil en suelo clasificado por el planeamiento de Santa María de Guía como rústico de protección agraria de medianías.

La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que la denegación de la calificación territorial se basa en el informe desfavorable del Ayuntamiento de Santa María de Guía en el que se señala que la actuación planteada no está dentro de los usos permitidos en el suelo que es de protección agrícola.



SEGUNDO.- La apelante-demandante considera que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre la alegación principal relativa a que las infraestructuras de telecomunicaciones se encuentran dentro de los usos permitidos en suelo rústico de protección agraria por el planeamiento municipal, al disponerlo así el apartado B.2 e) que admite las quot;dotaciones , equipamientos e instalaciones de utilidad pública e interés socialquot;.

En efecto, la sentencia de instancia se limita a justificar su decisión en que existe informe municipal desfavorable en el que se dice que las infraestructuras de telecomunicaciones no son usos permitidos, pero no resuelve la cuestión planteada, en torno a la cual gira toda la demanda. Procede, por tanto, dar respuesta a las cuestión planteada en la demanda.

La apelante razona que la Ley General de Telecomunicaciones declara las telecomunicaciones como quot;servicio de interés general que se prestan en régimen de libre competenciaquot;, de lo que deduce que pueden ser consideradas equiparables a las citadas quot;dotaciones, equipamientos e instalacionesquot;. En apoyo de este argumento cita la directriz 7 quot;Tipología de las Infraestructuras de Telecomunicacionesquot;, aprobada por Decreto 124/2011, de 17 de mayo, según la cual las infraestructuras de telecomunicaciones podrán tener la consideración de sistemas generales (regionales, insulares, municipales), equipamientos y dotaciones, dependiendo del alcance territorial de sus beneficios quot;de acuerdo con el anexo relativo a los conceptos fundamentales utilizados por el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por el Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayoquot;.

Luego refiere que la ley reconoce el derecho a la ocupación del dominio público para el establecimiento de la red de comunicaciones.

Debemos decir, en primer lugar, que el decreto de directrices no puede modificar los conceptos legales de sistemas generales, dotaciones y equipamientos previstos en el anexo del Decreto legislativo 1/2000, por lo que cuando la Directriz 7 se refiere a infraestructuras de telecomunicaciones como sistemas generales o dotaciones, deberá entenderse en todo caso que se trata de infraestructuras públicas afectas a un servicio público. Y por lo que se refiere a su consideración como equipamientos solo será posible cuando se trate de instalaciones destinadas a un uso de índole colectiva o general, de uso abierto al público o de utilidad comunitaria o círculos indeterminados de personas. Y ninguna de estas condiciones concurren en una estación base de telefonía móvil.

A pesar de que la directriz 8, apartado 1º, señala que quot;con carácter general se podrán ubicar en suelo rústico instalaciones vinculadas a la red de infraestructuras de telecomunicaciones...quot; se cuida de advertir que ello se hará en el marco de lo previsto en el marco de lo dispuesto en la directriz 5.3, según la cual quot;en las restantes categorías de suelo rústicoquot; distintas del de protección ambiental, quot; como regla general, se admite la implantación de infraestructuras de telecomunicaciones cuando no estén expresamente prohibidas por el planeamiento y sea compatible con su régimen de protecciónquot;, con lo cual hay que estar a lo dispuesto en el planeamiento.

Como quiera que el planeamiento municipal permite en suelo de protección agraria de medianías solo las dotaciones, equipamientos e instalaciones de utilidad pública e interés social, no están comprendidas en estos conceptos las instalaciones de telefonía móvil que ni están adscritas a un uso público ni son de uso colectivo. Cuando el planeamiento habla de dotaciones, equipamientos e instalaciones se está refiriendo a aquellas actuaciones excepcionales que se permiten en suelo rústico al amparo de proyectos de actuación territorial. En efecto, el artículo 62 ter del Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo , señala que los proyectos de actuación territorial quot;son instrumentos que permiten con carácter excepcional, y por razón de interés público o social, la previsión y realización de obras, construcciones e instalaciones precisas para la implantación en suelo rústico no clasificado como de protección ambiental, de dotaciones, de equipamiento, o de actividades industriales, energéticas o turísticas que hayan de situarse necesariamente en suelo rústico o que por su naturaleza sean incompatibles con el suelo urbano y urbanizable y siempre que dicha implantación no estuviere específicamente prohibida por el planeamientoquot;. Es en este contexto en el que hay que interpretar lo establecido por el planeamiento municipal.



TERCERO.- En cuanto a la adhesión a la apelación debió inadmitirse, porque no se justifica el perjuicio que a la administración demandada produce la sentencia de instancia. Sin desconocer que según la STC 157/2003, de 15 de septiembre , establece que el perjuicio no puede centrarse solo en el examen de la parte dispositiva de las resoluciones apeladas, sino que puede derivarse de cualquier pronunciamiento que se haga en la sentencia, nada de esto sucede en el presente caso, en el que la sentencia de instancia se limita a rechazar parte de los argumentos en los que se basa la resolución impugnada, pero sin afectar a sus efectos ni condicionarla en modo alguno.

Dicho esto, es cierto que la sentencia de instancia cita una jurisprudencia de este tribunal (st. 10.1.2013 , seguida por otras como la de 23 de abril del 2014 ) que se basa en la normativa del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria anterior a su modificación por la Orden de 28 de junio del 2011 (BOC 19 de julio del 2011), que es de aplicación al caso.

En contestación a las alegaciones de oposición a la adhesión hay que precisar que a la fecha de entrada en vigor de esta normativa no había transcurrido el plazo para resolver sobre la calificación territorial (al amparo del artículo 62.2 c) quinquies Decreto legislativo 1/2000 esto sucedía a los tres meses de la recepción por el Cabildo del expediente, lo que sucedió el 16.11.11). Lo que señala la jurisprudencia suprema es que por razón del incumplimiento de los plazos para resolver no se perjudique al particular por razón de un cambio de normativa; si esto sucede habrá que aplicar la normativa vigente en el momento de la instancia, o la que hubiera entrado en vigor antes de transcurrir el plazo para resolver. Y lo que sucede en este caso es que antes del transcurso de ese plazo entró en vigor la modificación de la normativa del PIO de Gran Canaria.

Pero como quiera que la solución a que se llega aplicando la citada jurisprudencia es la misma que la postulada por en la adhesión a la apelación, esto es, debe estarse al planeamiento municipal, ninguna relevancia tiene esta cuestión.



CUARTO.- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , en tanto la sentencia de instancia no dio contestación a uno de los motivos de impugnación del recurso, que ha precisado de respuesta, esto en cuanto a las del recurso de apelación; y , de otra parte, se ha admitido indebidamente la adhesión a la apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, ha dictado el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento núm. 439/2012, sin costas; e INADMITIMOS la adhesión a la apelación, también sin costas.

A su tiempo devuélvanse los autos al órgano jurisdiccional de procedencia con certificación de esta Sentencia de la que se unirá otra al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.