Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 104/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 473/2015 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000473/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0005091
SENTENCIA Nº 104/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Fidel , representado por el Procurador a D. José
J. Pastor Abad y defendido por el Letrado D. Isidro Royo Doñate, contra la Sentencia n.º 222/2015, de 16/
junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alacant , dictada en el Procedimiento Abreviado
nº 165/2015, siendo apelado el AYUNTAMIENTO DE DÉNIA, que comparece a través de la Procuradora Dña.
Isabel Gómez-Ferrer Bonet y defendida por el Letrado D. José Luis Noguera Calatayud.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia n.º 222/2015, de 16/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alacant .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso, se estime la demanda y : 1º) Se anule el Decreto de la Alcaldesa-Presidenta de 23/enero/2015 y en consecuencia: a) Anule y deje sin efecto la reestructuración del Departamento de Urbanismo consistente en la unificación de las Jefaturas de Servicios de Ordenación Urbanística y Medio Ambiente, con la de Obras y Proyectos.

b) Anule y deje sin efecto la asignación de las funciones del Servicio de Obras y Proyectos al Servicio de Ordenación Urbanística manteniendo las respectivas funciones y competencias en cada una de las Jefaturas de Servicio.

c) Se reponga al actor en el cargo de Jefe de Servicio de Obras y Proyectos con derecho a percibir las retribuciones correspondientes a esa categoría y puesto de trabajo desde el 23/enero/2015.

2º Anule y deje sin efecto el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local publicado el 13/febrero/2015, por el que se aprueba la convocatoria pública para cubrir de forma definitiva el puesto de Jefe de Servicio de Ordenación Urbanística y Medio Ambiente La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 13/febrero/2017, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación En el fallo se dice: '1.- Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D/Dª Fidel , frente a la resolución de la Administración demandada, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se considera conforme a derecho.

2.- No procede condena en costas'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: En los antecedentes, se refleja el suplico de la demanda en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Por D/Dª Fidel , se interpuso demanda de procedimiento abreviado contra el/la AYUNTAMIENTO DE DENIA, frente a las resolución/es de fecha 23 de enero de 2015 y 13 de febrero de 2015, por la que se acuerda la revocación del nombramiento provisional del demandante y, además, se procede a la convocatoria para la provisión de forma definitiva por concurso de méritos del puesto de trabajo de Jefe del Servicio de Ordenación Urbanística y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Dénia, interesando que se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida por no ser conforme a derecho, reponiendo al recurrente en el cargo de Jefe de Servicio de Obras y Proyectos con derecho a percibir las retribuciones propias de la categoría y puesto de trabajo desde el 23 de enero de 2015.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes: A) En general, no se tiene en cuenta los antecedentes de las resoluciones recurridas y no se da respuesta a todas las pretensiones planteadas por el demandante: 1. Organigrama, según la RPT, del Departamento de Urbanismo del Ayuntamiento: Se produce el cese del actor, como Jefe del Servicio de Obras y Proyectos, que había sido nombrado de forma provisional por la Junta de Gobierno Local por estar vacante la plaza (folios 3 - 11 expediente administrativo). Está previsto que ese puesto se cubra por concurso.

Las dos Jefaturas de servicio, vacantes, cuya forma de provisión es el concurso, estaban cubiertas por adscripción provisional desde el 19/agosto/2008.

2. El 'informe técnico' que precede o justifica el cese del demandante como Jefe de Servicios de Obras y Proyectos se basa en la falta necesidad de esa Jefatura. Esta suscrito por el Jefe de Servicio de Ordenación Urbanística y Medio Ambiente, D. Avelino , en el 19/enero/2015 (folios 23 a 28).

3. El Director de Organización administrativa y RR HH del Ayuntamiento de Dénia, a instancias del Concejal de Urbanismo, emite informe el 21/enero/2015, que concluye considerando procedente la reestructuración organizativa del Área de Urbanismo, asignándole responsabilidades de Jefatura a un único puesto y revocando el nombramiento provisional del otro puesto al desaparecer los motivos por los que fue nombrado, por revocación de la adscripción, sin perjuicio de la correspondiente modificación de la R.P.T., en su caso, para amortizar un puesto de Jefatura, asignando a todo el personal a la que se mantiene.

4. El mismo día, 21/enero/2015, se aprueba en la Junta de Gobierno Local la convocatoria para proveer por concurso de méritos la plaza vacante de Jefe de Servicios de Ordenación Urbanística y Medio Ambiente.

5. Ese mismo día se dicta y notifica el decreto de cese del demandante por estructuración del Departamento de Urbanismo asumiendo sus funciones la otra Jefatura del servicio.

6. En la Junta de Gobierno Local el día 03/febrero/2015, por Decreto de la alcaldía se contrata un técnico para realizar por un periodo de cuatro meses una serie de servicios, que se detallan y que son los mismos que realizaba el recurrente, según el artículo 53 del convenio donde se definen las funciones de todos los puestos de la RPT (documento 21 de la demanda).

B) Falta de fundamentación y omisión en la sentencia de cualquier razonamiento sobre la falta de motivación del decreto de 23/enero/2015: La denuncia del recurrente sobre la falta de motivación es concreta: a) No hay explicación lógica a que tras el cese del demandante se contrate a un técnico externo para realizar las mismas funciones que realizaba el actor; los hechos que preceden, referidos en el tercero de la demanda, conducen a estimar que se trata de una represalia contra el actor; no constan en la resolución los informes que sustentan la reorganización del Departamento de urbanismo, siendo inaceptable en el presente caso la motivación 'in alliunde'. Sobre todo es cuestión no se pronuncia la sentencia.

Los informes se han elaborado 'a la carta'; carece de lógica que un asunto de esta trascendencia no se comunicará a la Junta de Gobierno Local, que no se interesara la opinión de los sindicatos, puesto que se suprimía una Jefatura de las dos existentes y el personal técnico administrativo y auxiliar de esa Jefatura pasaría a depender de la otra y todo ello en tres días.

b) La causa real de su cese se remonta a abril de 2013 cuando se inicia expediente informativo en la Comisión de Urbanismo del Ayuntamiento de Dénia sobre actuaciones irregulares en la devolución de avales (documentos 6 y 7); a petición de la Concejala de Urbanismo se emitieron dos informes por los respectivos Jefes de servicio, uno por el Jefe de Servicio de Ordenación Urbanística, D. Avelino (documento 8) y el otro por el Jefe de Servicio de Obras y Proyectos, D. Fidel , o sea el actor (documento 9). Ambos informes son de dispares criterios puesto que así como el de D. Avelino justificaba la devolución de los avales, el del actor no, ya que consideraba que se habían devuelto de forma absolutamente irregular al saltarse el preceptivo informe del Servicio de Obras y Proyectos. A finales de setiembre de 2014 se produce un cambio en la Concejalía de Urbanismo, iniciándose los trámites de reorganización material del Departamento de Urbanismo (documento 11) y con incidencia en algunos expedientes gestionados por el demandante y como jefe de servicio de obras y proyectos (documentos 12 y 13).

Se cuestiona si es objetivo que el Ayuntamiento, precisamente tres meses antes de las elecciones municipales, cubra de forma definitiva una plaza que lleva vacante desde la aprobación de la RPT. Se alude a la incomodidad del informe del demandante sobre los avales.

C) Errónea fundamentación de la sentencia al desestimar la causa de nulidad del decreto de cese por desviación de poder.

a) La sentencia no argumenta sobre la falta de competencia de la Alcaldesa para cesar al demandante como una forma de desviación de poder, pues no hay norma que lo autorice.

El nombramiento provisional del demandante y por parte de la Alcaldesa del Ayuntamiento el 19/ agosto/2008 tuvo que ser ratificado por la Junta de Gobierno Local (folios 10 a 11). No se contempla entre las competencias o atribuciones de los alcaldes ( artículos 21 Ley de Bases de Régimen Local y 41 del Decreto 2568/86, de 26/noviembre ) la facultad de cesar a funcionarios que desempeñan un puesto de trabajo al que han sido asignados o adscritos de forma provisional. Se dice por el Ayuntamiento que es con base en el art.

21. 1. h ) y s) de la Ley de Bases , pero ello no aparece en las facultades ahí previstas, pues la separación del servicio tiene otras connotaciones concretamente las disciplinarias, al margen de que si el nombramiento fue ratificado por la Junta de Gobierno Local se debe cumplir el mismo procedimiento.

b) Tampoco se razona acerca de la segunda causa de desviación de poder por incumplimiento de los trámites previsto en los artículos 105 de la ley de la función pública valenciana, 81.3 EBEP y 63 del RD 364/1995, de 10/marzo .

Se cuestiona el planteamiento de la sentencia a este respecto porque se caracteriza como 'libre designación' un puesto que según la RPT es de concurso y el hecho de la Administración utilice mecanismos irregulares como formas de provisión de puestos de trabajo es un problema del Ayuntamiento y no del funcionario adscrito (el nombramiento como de libre designación habría permitido consolidar el grado y nivel en esa categoría -tal como he dicho esta misma sala en sentencia 701/2000, de 26/junio , que declaró la nulidad del artículo 35.1 del Decreto 33/99 , que sí admitía la consolidación de grado y nivel en la adscripción provisional-); y el hecho de que el nombramiento del actor fuera irregular no autoriza para disponer el cese del actor de forma discrecional, como si fuera de libre designación; la adscripción provisional configura un régimen de garantía de puesto de trabajo condicionado la obtención de otro con carácter definitivo, citándose varias sentencias en apoyo de ese planteamiento.

D) Fundamentación errónea de la sentencia la desestimación en la nulidad del Decreto de 23/ enero/2015 por falta de negociación, vulnerando lo dispuesto en el art. 37.2 EBEP y 154.3 de la Ley de la función pública valenciana El decreto supone la reestructuración del Departamento de urbanismo, que estaba formado por un gerente de urbanismo cuyo provisión es de libre designación y dos Jefaturas de servicio cuya forma de provisión es por concurso, plazas que a la fecha del decreto estaban vacantes pero cubiertas por adscripción provisional.

Que la ley exige la previa negociación con los sindicatos para modificar la RPT en este caso pues afecta la creación, supresión y modificación de puestos de trabajo y a su contenido funcional.

El punto 4º del decreto un es una simple declaración de intenciones.

E) Fundamentación errónea de la desestimación del motivo de nulidad de la aprobación es la junta de 21/enero/2015 de la convocatoria para proveer el puesto de Jefe de Servicio de Ordenación Urbanística y Medio Ambiente: ello porque el acuerdo del anterior está precedido de los hechos y circunstancias expuestos; por tanto la convocatoria adolece al menos de la falta previa de negociación colectiva para convocar las plazas; para que esa plaza sea la única que quede como Jefatura de servicios por supresión de la de Obras y Proyectos con asunción de todas las funciones de ésta y la adscripción de personas.

Para sacar a concurso público puesto de trabajo, éste debe figurar previamente en la RPT conforme a lo dispone el art. 74 EBEP y 99.1 de la ley autonómica, requisito que no se cumplen en el caso pues el puesto de Jefe de Servicio de Ordenación Urbanística y Medio Ambiente que figura en la actual RPT nada tiene que ver con lo que se definió en el decreto de 23/enero/2015, y éste es el puesto que se convoca a concurso de méritos.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismo se destaca lo que se resume de la siguiente forma: - Se trata de una decisión organizativa plenamente motivada por razones de reestructuración del Departamento (informe, folio 23 y siguientes) y en las que se expresan en el informe jurídico (folios 30 y 31).

- No es relevante qué tipo de nombramiento tuvo el actor; lo importante es que fue 'a dedo', lo que puede entenderse como nombramiento provisional que es dejado sin efecto cuando la Administración de forma motivada decide poner fin a esa situación por razones organizativas.

- En la RPT constan adscritas al Área o Departamento de Urbanismo dos Jefaturas de Servicio, pero ello no implica que ambos deban ser proveídos, pudiendo funcionar con una sola jefatura, pues el puesto de jefe de servicio, tal y como se forja en la ficha de la RPT (folios 44 y 45) está concebido funcionalmente de manera genérica, sin atribución de contenidos específicos; o dicho de otro modo, se alega, en el Departamento de Urbanismo un puesto de jefe de servicio puede asumir todas las funciones de la dirección quedando en otros en previsión (vacante). Ello no significa ninguna modificación de la RPT; la decisión afecta sólo a la provisión de los puestos.

La medida organizativa que se somete enjuiciamiento lleva aparejada una decisión que afecta a la provisión del puesto de trabajo de jefe de servicio de obras y proyectos, respecto del cual se cesaba el funcionario que lo desempeñaba de forma provisional, decisión que compete a la Alcaldía-Presidencia en virtud de lo dispuesto en los arts. 21.1 h) y s) de la Ley de bases.

No existen defecto de procedimiento, vulneración de la legalidad ni desviación de poder.

La materia organizativa está excluida de la negociación colectiva.

La impugnación de la convocatoria por la que se impulsa la provisión del concurso incurre en el error de concebirla como una vulneración de la RPT: el puesto de trabajo está creado, por lo que su provisión por concurso de méritos no sólo es acto legítimo y deseable sino que responde a la legalidad. Es admisible reestructurar las funciones sin necesidad de acudir a una modificación de la propia RPT, pues la ficha es genérica.

El argumento se sintetiza en la conclusión de que no implica vulneración del ordenamiento jurídico la decisión de organizar un departamento en torno a una jefatura de servicio única; ello no supone una amortización o supresión del puesto de trabajo, que simplemente pasa a estar vacante.



QUINTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación: '
PRIMERO.- Son objeto de recurso, la resolución de fecha 23 de enero de 2015 y la de 13 de febrero de 2015. La primera de ellas acuerda revocar el nombramiento provisional del demandante como Jefe del Departamento de Obras y Proyectos con efectos de 23 de enero de 2015 al haber desaparecido las causas por las que se procedió a su nombramiento provisional. La segunda resolución tiene por objeto la convocatoria para la provisión de forma definitiva por concurso de méritos del puesto de Jefe del Servicio de Ordenación Urbanística y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Dénia.

No es objeto de controversia que el recurrente es funcionario de carrera del Ayuntamiento de Dénia; que ocupaba la plaza de la plantilla orgánica como Ingeniero Técnico de obras públicas; que por resolución de 19 de agosto de 2008 se procedió a la asignación provisional del mismo en las funciones de dirección, coordinación, control y evaluación de los programas y proyectos del servicio de obras y proyectos del Departamento de Urbanismo, en tanto en cuanto se reorganizarse el Departamento de Urbanismo y se dotase al mismo de nuevo organigrama; que en la relación de puestos de trabajo de la corporación demandada el recurrente ocupaba hasta su cese el puesto de trabajo de Jefe de Servicio de Obras y Proyectos (código 11.6); y que mediante resolución de 23 de enero de 2015, se revocó el nombramiento provisional del demandante tras reestructurar el área de Urbanismo mediante la unificación administrativa de los Departamentos de Ordenación Urbanística y Medio Ambiente y de Obras y Proyectos bajo una única Jefatura.

Sentado lo anterior, el recurrente pretende que se deje sin efecto la resolución recurrida por considerar que la misma no se ajusta a derecho, al considerar que la Administración incurre en desviación de poder, en falta de motivación de la resolución de 23 de enero de 2015, en falta de negociación colectiva y en la nulidad de la convocatoria para la provisión definitiva por concurso de méritos del puesto de Jefe de Servicio de Ordenación Urbanística y Medio Ambiente. Por ello, pretende que se dejen sin efecto las resoluciones recurridas.

Frente a ello, la Administración demandada interesa que se desestime el recurso por ser la resolución recurrida conforme a derecho.



SEGUNDO.- A efectos de resolver el recurso que nos ocupa, se hace necesario poner de manifiesto la forma irregular con la que el Ayuntamiento de Dénia ha ido cubriendo determinados puestos de su relación de puestos de trabajo desde hace muchos años. Resulta llamativo que la forma de provisión del puesto de trabajo que venía ocupando el recurrente, el de Jefe de Servicio de Obras y Proyectos (código 11.6) sea la de la asignación provisional cuando en la relación de puestos de trabajo, la forma de provisión puesto de trabajo referido es la de concurso . Las partes y la Administración aluden a que el recurrente ha venido ocupando desde que se dictó la resolución de 19 de agosto de 2008, el puesto de trabajo de Jefe de Servicio de Obras y Proyectos en virtud de una asignación provisional cuando, en realidad, el mecanismo que empleó la Administración para la provisión de dicho puesto de trabajo fue la de libre designación. Las partes atienden al nomen iuris empleado para designar la forma de provisión del puesto de trabajo cuando si atendemos al contenido del artículo 63 del Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo , no concurre ninguno de los supuestos previstos en dicho texto normativo para apreciar que se ha acudido a la adscripción provisional como forma de provisión del puesto de trabajo. Por tal motivo, el único mecanismo jurídico para la irregular provisión del puesto de trabajo que venía ocupando el recurrente es el de la libre designación. Lo que no cabe es pretender acogerse al régimen del artículo 63 del Real Decreto 364/1995 en la parte que pueda beneficiar al recurrente, omitiendo que pese a la designación efectuada en el año 2008 por parte de la corporación demandada, el demandante nunca pudo ocupar el puesto de trabajo de Jefe de Servicio de Obras y Proyectos en virtud de una asignación provisional. Asimismo, en la resolución aportada como documento 1 del escrito de demanda, por la que se procedió al nombramiento provisional del recurrente, se refiere que el nombramiento tiene lugar hasta que se reorganice el Departamento de Urbanismo y se dote al mismo del organigrama que proceda. Precisamente esto es lo que ha sucedido en este procedimiento en el que la Administración en los informes unidos a los folios 23 a 28 y 30 y 31 del expediente administrativo, procede a organizar administrativamente el Área de Urbanismo. Por tanto, independientemente de que no es posible que el nombramiento en el año 2008 del recurrente, provisional, lo fuese en virtud de una adscripción provisional, concurre la causa que justifica el cese del nombramiento. Como ya ha sido indicado, este órgano jurisdiccional considera que el nombramiento provisional nunca pudo ser una adscripción provisional, tratándose más bien de un nombramiento de libre designación, destacando la forma irregular de proceder de la corporación demandada a la hora de dar cobertura a determinados puestos de trabajo de su plantilla.

Así las cosas, aún optando por la forzada interpretación de que nos encontraríamos ante un supuesto de adscripción provisional, concurre la causa que justifica el cese del demandante en el puesto de trabajo que venía ocupando desde el año 2008. Técnicamente, es más acertado considerar que se trata de un nombramiento de libre designación, pudiendo ser cesado el recurrente cuando, como se acredita en el expediente administrativo, concurren motivos que justifican el cese del mismo.

Por tanto, no cabe invocar desviación de poder alguna , por cuanto no se ha utilizado ninguna norma ni ningún precepto legal para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico. Dicho de otro modo, la resolución de cese del recurrente no ha sido adoptada para burlar la aplicación de preceptos o disposiciones legales que deberían ser observados por la Administración. Si el nombramiento del recurrente lo fue mientras no se procediese a reorganizar el Departamento de Urbanismo, una vez reorganizado y confeccionado el nuevo organigrama del departamento, no cabe más que poner fin al nombramiento provisional del demandante. Asimismo, la resolución se encuentra suficientemente motivada , por cuanto esa es precisamente la motivación, la reorganizacion del área de urbanismo fundada en los informes que forman parte del expediente administrativo.

Tampoco cabe hablar de falta de negociación, por cuanto el cese del recurrente lo ha sido en un puesto de trabajo que venía ocupando provisionalmente, teniendo el demandante una plaza o puesto de trabajo en el organigrama de la corporación demandada, puesto de trabajo que ocupaba con anterioridad al nombramiento provisional acordado en virtud de resolución de 19 de agosto de 2008 (documento 1 del escrito de demanda).

Desde luego, hubiese sido deseable que la Administración, paralelamente, hubiese modificado la relación de puestos de trabajo mediante la supresión o amortización de la plaza que venía ocupando el demandante, en lugar de dejarla vacante sine die. No obstante, en la resolución que se acuerda el cese del recurrente se resuelve, en su punto cuarto, iniciar los trámites para adecuar la RPT a la actual reorganización de los servicios.

Por lo expuesto, la resolución de 23 de enero de 2015 se ajusta a derecho. Es necesario resaltar que el demandante sustenta su demanda, esencialmente, en acontecimientos de naturaleza fáctica relacionados con la investigación de presuntas irregularidades cometidas en la corporación demandada, cuando las cuestiones que plantea el recurrente deben ir acompañadas de un sustento jurídico suficiente y mas extenso. Prueba de ello es la deficiente e irregular forma de provisión provisional del puesto de trabajo del recurrente de Jefe de Servicio de Obras y Proyectos, por cuanto no cabe incluir su nombramiento provisional en un supuesto de adscripción provisional, independientemente del término empleado por la Administración en el Decreto de 19 de agosto de 2008.

Finalmente, con la convocatoria del proceso selectivo también recurrido en este procedimiento, la Administración parece cumplir, por fin, con el contenido de su relación de puestos de trabajo y con la forma de provisión del puesto de trabajo convocado, eliminando la forma tradicional de proveer puestos de trabajo al margen de los mecanismos de cobertura descritos en la propia relación de puestos de trabajo.'

SEXTO.- Con carácter previo debe hacerse mención de que planteada por la parte apelante en la instancia la admisibilidad del escrito de oposición de la apelación, se dictó Decreto de 21/septiembre/2015 por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado que ha conocido del asunto; esa misma parte ha vuelto a plantear la misma cuestión en el trámite seguido ante la sala a través de escrito presentado el 30/septiembre/2015.

A propósito de ello, se comparte lo resuelto al respecto en el indicado Decreto confirmándose por tanto la admisibilidad de la oposición a la apelación.

SÉPTIMO.- A la luz de las alegaciones de las partes, se concluye que procede la estimación del presente recurso en tanto que se considera que la revocación del nombramiento provisional del Sr. Fidel no es conforme a Derecho.

Para llegar a tal conclusión tenemos en cuenta los elementos de juicio que a continuación se expresan: - Partimos de que el recurrente ocupaba el puesto de Jefe de Servicio de Obras y Proyectos en virtud de Decreto de la Alcaldía de 19/agosto/2008, en virtud de una adscripción provisional, ' asignación de funciones de forma provisional', en los términos de la Administración, Decreto que fue ratificado por la Junta de Gobierno Local (folio 10 expediente administrativo).

- El art. 63 del Reglamento (Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado), que regula la adscripción provisional, establece: ' Los puestos de trabajo podrán proveerse por medio de adscripción provisional únicamente en los siguientes supuestos: a) Remoción o cese en un puesto de trabajo obtenido por concurso o libre designación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 50.5 y 58.

b) Supresión del puesto de trabajo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 72.3 de este Reglamento.

c) Reingreso al servicio activo de los funcionarios sin reserva de puesto de trabajo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 62.2 de este Reglamento .' Y el art. 72, 2: 2. L os puestos cubiertos mediante adscripción provisional se convocarán para su cobertura con carácter definitivo por los sistemas previstos en las relaciones de puestos de trabajo. Los funcionarios que los desempeñen tendrán la obligación de participar en las correspondientes convocatoria s.

El art. 81.3 del EBEP : ' Movilidad del personal funcionario de carrera.

3. En caso de urgente e inaplazable necesidad, los puestos de trabajo podrán proveerse con carácter provisional debiendo procederse a su convocatoria pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación.' Y en la normativa autonómica de referencia, el Decreto 33/1999, de 9/marzo, del Gobierno Valenciano (por el que se aprueba el Reglamento de Selección, Provisión de Puestos de Trabajo y Carrera Administrativa del Personal comprendido en el Ámbito de Aplicación de la Ley de Función Pública Valenciana), se alude a la adscripción provisional en los términos siguientes: 'Artículo 32. Adscripciones provisionales.

1. Las adscripciones provisionales, procedentes en cualquiera de los supuestos previstos en la Ley de la Función Pública Valenciana y en el presente reglamento, serán resueltas por la Dirección General de Función Pública, adjudicando uno de los puestos vacantes de la administración del Consell cuyos requisitos cumpla la interesada o el interesado.

2. Una vez adjudicado provisionalmente un puesto de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 26 y 29 del presente reglamento, y mientras la funcionaria o el funcionario no obtenga destino definitivo, únicamente podrá ser adscrito provisionalmente a otro puesto cuando se trate de asignarle uno con el complemento de destino mínimo a que pudiera tener derecho según el apartado 2 del mencionado artículo 29, o por razones organizativas debidamente justificadas, siendo de aplicación, en su caso, el complemento específico de garantía establecido en el apartado 3 de dicho artículo.

3. Los puestos cubiertos mediante adscripción provisional se convocarán para su cobertura con carácter definitivo por los sistemas previstos en las relaciones de puestos de trabajo. El personal que los desempeñe tendrá la obligación de participar en las correspondientes convocatorias.

- Con carácter general, por otra parte, 'la adscripción provisional no es un medio normal de provisión de puestos de trabajo, ni está previsto para cubrir las necesidades de servicio, sino que, de conformidad con el artículo 63 del RD 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento para la Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional, es una figura excepcional, por tanto no es ni puede constituir la forma ordinaria de provisión de puestos de trabajo, y está prevista únicamente para los supuestos de remoción o cese, supresión del puesto de trabajo y reingreso al servicio activo' ( STS, Contencioso sección 7 del 04 de marzo de 2013 (ROJ: STS 1970/2013 - ECLI:ES: TS:2013:1970, recurso: 865/2011 ).

- No se discute que en el presente caso no se justifica en este proceso la utilización de esa forma de designación, habiéndose prolongado en el tiempo hasta 2015. Lo mismo cabría decir del nombramiento del Jefe de Servicio de Ordenación Urbanística, D. Avelino .

- Ahora bien, la consideración de que no estaba justificada la utilización de esa figura jurídica para la provisión, por provisional que fuera de la plaza, no permite considerar el nombramiento como de libre designación; de hecho en la RPT la forma prevista para su provisión es la de concurso. Ni autoriza a que el cese en su puesto del demandante no deba estar justificado. En otros términos, partimos de que la falta de justificación de la adscripción provisional no puede perjudicar al recurrente permitiendo la justificación formal del cese, por mor de que aquella forma de designación fuera irregular. De hecho, en la resolución de cese se dice que habían ' desaparecido las causas por las que se procedió a su nombramiento provisional' (documento 5 de la demanda).

- La justificación que da el Ayuntamiento se expresa en la propia resolución y se apoya en el informe técnico del Jefe de Servicio de Ordenación Urbanística, D. Avelino , (folio 23 y siguientes) y en el informe del Jefe del Departamento de Recursos Humanos (folios 44 y 45).

La cuestión reside en determinar si esa justificación integra una motivación suficiente ( art. 54 1. a) Ley 30/92 ). La conclusión es negativa: A) Para ello en primer término recordamos que entre el informe técnico del Jefe de Servicio de Ordenación Urbanística, que es de fecha 19/enero/2015, y la resolución recurrida, median cuatro días. Todo el expediente de reorganización se tramita y resuelve en menos de una semana.

El itinerario procedimental seguido es el siguiente: 1. La resolución que acuerda la reestrucuturación y por tanto el cese del demandante en su puesto como Jefe del Servicio de Obras y Proyectos, puesto que está en la RPT y cuya forma de provisión era la de concurso conforme a la misma RPT es de fecha 23/enero/2015.

2. El informe en que se funda, es lo que da inicio al procedimiento a la vista del expediente administrativo (folio 23 y siguientes), del Jefe de Servicio de Ordenación Urbanística Jefe lleva fecha de 19/enero/2015 .

3. Lo siguiente que aparece en el expediente administrativo es la comunicación del Concejal de Desarrollo Pormenorizado del Suelo urbano y Ordenación Territorial, de 21/enero/ e n el que se acusa recibo del informe del Dr. Avelino y de la Dirección de RR HH y propone a la Alcaldía la reorganización de los departamentos de Ordenación Urbanística y Medio Ambiente y Obras y Proyectos baja una única Jefatura, ' revocando el nombramiento provisional de D. Fidel como el Jefe de servicio de Obras y Proyectos y adscribiendo a todo el personal del Departamento de Obras y Proyectos a la dependencia orgánica y funcional de la Jefatura del Departamento de Ordenación Urbanística y Medio Ambiente, que asumirá las funciones establecidas actualmente a ambas Jefaturas en la Relación de Puestos de Trabajo, al objeto de optimizar recursos' (folio 29).

4. Consta a continuación en el expediente administrativo el aludido informe del Departamento de RR HH que también lleva fecha de 21/enero.

5. La resolución de 23/enero/2015 de la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Dénia, que se aporta como documento 5 de la demanda, acuerda, 1º. Al objeto de optimizar los recursos y mejorar la coordinación del Departamento, la reestructuración del Área, unificando ambos departamentos, y asignando la Jefatura a la de Ordenación Urbanística y Medio Ambiente.

2º. Revocar el nombramiento provisional del Sr. Fidel , por haber desaparecido las causas por las que se produjo aquél. Es de señalar que no se han expresado las causas que habrían 'desaparecido'.

3º. Adscribir orgánica y funcionalmente al personal del Departamento de obras y Proyectos al Departamento de Ordenación Urbanística y Medio Ambiente.

4º. Iniciar los trámites para adecuar la RPT 'a la actual reorganización de estos servicios'.

B) En segundo lugar, dado que las decisiones de reestructuración se funda en los informes técnicos, del informe técnico destacamos la 'justificación de la unificación': ' Las razones por las cuales por las cuales procede la unificación de ambos Servicios son básicamente las siguientes: 1) Todos los Provectos de Urbanización dependen de un modo o de otro de expedientes 'matriz' incoados en el Servicio de Ordenación Urbanística y Medio Ambiente, ya sean Programas de cualquier tipo, Licencias de Obra, Licencias de 1ª Ocupación en obras derivadas del Planeamiento General.

No estamos hablando de una dependencia absoluta, estamos hablando de un único expediente (Programa de Actuación Integrada -PAI-, Programa de Actuación Aislada -PAA- etc.), que llevan en su Interior un Proyecto de Urbanización como parte del mismo.

La actual situación nos obliga innecesariamente a: - Crear nuevos, expedientes en el Servicio de Obras y Proyectos, dependientes del expediente 'matriz'.

- Relacionar esos mismos expedientes entre ellos.

- Coordinar plazos de Informes, pues en cualquier caso los expedientes 'matriz', deben cumplir plazos, muchas veces imposibles de cumplir al aumentar la gestión administrativa, con notificaciones comunicados internos, etc En cualquier caso, la falta de emisión de dichos Informes en plazo, repercute, cara a los ciudadanos, de forma directa en el Servicio de Ordenación Urbanística al plantearse éste como responsable principal del llamado 'expediente matriz' cuando la responsabilidad exclusiva es del citado Servicio de Obras y Proyectos.

Toda esta situación va en contra de la economía procesal, administrativa y económica recogido tanto en el art. 103 de la Constitución Española , como en las recomendaciones del Gobierno para la Administración Pública, dadas a conocer por la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas.

Asimismo en. la documentación recogida por quien suscribe que se adjunta como anexo, se refleja la gran cantidad de proyectos, dirección de obras, así como coordinadores de seguridad y salud, realizados por técnicos externos lo que nos lleva a la conclusión de que es más urgente y prioritario realizar labores de gestión que de jefatura, por cuanto por un lado se evitaría reducir los gastos en contratación externa, así como se descargaría al Servicio de Ordenación Urbanística de las tareas que corresponden a otro Departamento.

En resumen, podemos afirmar: 1°.- Debemos de ajustarnos a las recomendaciones del Estado para las Administraciones Públicas, reduciendo costes, tiempo y dinero, suprimiendo la incoación de nuevos expedientes sobre los ya iniciados; pudiéndose así cumplir los plazos sobre resolución de expedientes. En definitiva debemos de reducir cargas y costes administrativos, lo cual se reflejaría en simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos.

2°.- Se resalta también que una consecuencia directa de la actual situación económica es la disminución de peticiones de licencias de obra, lo que conlleva asimismo la disminución de los proyectos de. urbanización que se tramitan en el Servicio de Obras y Proyectos, considerando por ello que la unificación de todo el personal existente en un único Servicio ayudaría a optimizar recursos, coordinar mejor los trabajos, y en resumen ser más eficaces tanto internamente como en la calidad de la prestaci6n del servicio cara al ciudadano.

3ª.- Se deben destinar los recursos humanos existentes y no aprovechados, a la realización de Informes y proyectos, lo cual redundará en la reducción de costes por contratación externa que realiza el Ayuntamiento y supondrá una adecuación de los medios a los fines' .

Pues bien, resulta claro que se trata de generalidades, desprovistas de soporte concreto, de magnitudes específicas que realmente respalden las valoraciones, apreciaciones y propuesta de reorganización: número de procedimientos implicados; concreciones en las 'duplicidades' en que se habría incurrido; datos de la afirmada en ese momento disminución de licencias de obras, por poner algún ejemplo. Incluso se habla de un anexo -que no se aporta- en el que se da cuenta de la necesidad de contar con técnicos externos.

El informe del Departamento de Recursos Humanos (folio 30) asimismo hace referencia a que ' Tras varios años de especial carga de trabajo, lo que justificó la existencia de estructuras administrativas diferenciadas, en los últimos años ha descendido notablemente la actividad urbanística, lo que exige revisar la actual organización y adoptar medidas tendentes a optimizar los recursos y evitar las duplicidades administrativas innecesarias. Es indudable la relación existente entre los Departamentos de Ordenación Urbanística y de Obras y Proyectos, con ámbitos de conexión y coordinación entre los expedientes administrativos que se tramitan tal y como se observa en el informe emitido por la jefatura del departamento de Ordenación Urbanística' .

Es clara, por tanto, la falta de justificación y de motivación de la resolución recurrida, por lo que incurre en vulneración de lo dispuesto en el art. 54 Ley 30/92 . No basta para justificar la actuación municipal la referencia formal a necesidades proyectadas hacia una gestión más eficaz, por razonable que resulte esa alusión. Como dice el TS, Sección 7ª, en sentencia de 14/marzo/2011 (ROJ: STS 1531/2011 - ECLI:ES: TS:2011:1531, recurso: 2308/2008 ) ante un supuesto que estaba calificado como de modificación de la RPT pero cuya doctrina nos parece aplicable mutatis mutandis en el presente caso ' Del expediente no resulta, por otra parte, ninguna explicación de esa alteración. Solamente dice que el volumen alcanzado por los expedientes de contratación de obras, cuya tramitación califica de compleja por sí misma, así como su especialidad aconsejan diferenciarlos dentro del Servicio para una mayor eficacia en su gestión. Es muy razonable esta motivación considerada en abstracto, sin embargo, al proyectarla sobre la realidad de lo operado es absolutamente insuficiente porque no aclara por qué esa parte más importante --por su volumen y especialidad-- de los expedientes de contratación, es decir, la relativa a los contratos de obra, se segrega del puesto existente para pasar a otro nuevo, al que, además, se le da mayor relevancia a efectos de sustitución del jefe de servicio, ... La ausencia de toda explicación sobre este extremo decisivo conduce a la conclusión de que el Ayuntamiento ha hecho un uso incorrecto de su potestad organizativa en perjuicio de los derechos que tiene la recurrente respecto de su cargo funcionarial, en último extremo amparados por el artículo 23.2 de la Constitución . ' No debe bastar lo informado para justificar una reorganización con el alcance que se concreta en la resolución recurrida, siendo la referencia a la adecuación futura de la RPT insuficiente para integrar lo hasta ahora acordado e impugnado. Resulta innecesario entrar en el resto de los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora. Por tanto, procede la estimación delrecurso interpuesto frente al Decreto de la Alcaldesa- Presidenta de 23/enero/2015.

OCTAVO.- La pretensión impugnatoria del acuerdo 13/febrero/2015 debe asimismo prosperar, acuerdo por el que se aprueba la convocatoria pública para cubrir de forma definitiva el puesto de Jefe de Servicio de Ordenación Urbanística y Medio Ambiente.

Ya se ha reproducido el argumento sustancial de la parte apelante en este orden de cosas: la nulidad del anterior acuerdo llevaría al actual al resultar nula la configuración de ese puesto de trabajo.

Frente a ello se opone que la plaza como tal estaba en la RPT y como tal se convoca siendo el concurso la forma de provisión prevista; la ficha que se aporta (folios 44 y 45) en efecto es genérica. Esto es, la plaza existe, estaba vacante y el sistema previsto para su provisión era la de concurso.

Sin embargo, al margen de que la primera resolución recurrida acuerda también que se inicie la tramitación para la adecuación de la RPT, es claro que el ámbito de competencia de la plaza que se convoca se ha visto ampliado; por tanto, no es la misma plaza, nomen aparte, que la que figuraba en la RPT, por muy amplia que sea la ficha que se aporta.

Asimismo, como se recuerda por la actora, conforme a lo dispone el art. 74 EBEP y el 99.1 de la Ley 10/2010, de 9/julio, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, ' los puestos de trabajo de naturaleza funcionarial se proveerán de forma ordinaria por convocatoria pública, a través de los sistemas de concurso o de libre designación, de acuerdo con lo que figure en la relación de puestos de trabajo' , requisito que no se cumple en el caso pues el puesto de Jefe de Servicio de Ordenación Urbanística y Medio Ambiente que figura en la actual RPT nada tiene que ver con lo que se definió en el decreto de 23/ enero/2015, y éste es el puesto que se convoca a concurso de méritos.

En consecuencia, procede la estimación total del recurso de apelación.

NOVENO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no se advierte razón para apartarse de la regla general y procede no imponer las costas ni en primera instancia -por considerar que se producen dudas de hecho de cierta entidad-, confirmando en este punto la sentencia apelada, ni en esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Fidel frente a la Sentencia n.º 222/2015, de 16/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alacant , y revocándola en parte, procede: 1. Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fidel en los términos siguientes: A) Estimar el recurso interpuesto frente al Decreto de la Alcaldesa-Presidenta de 23/enero/2015 y en consecuencia, se acuerda a) Anular y dejar sin efecto la reestructuración del Departamento de Urbanismo consistente en la unificación de las Jefaturas de Servicios de Ordenación Urbanística y Medio Ambiente, con la de Obras y Proyectos.

b) Anular y dejar sin efecto la asignación de las funciones del Servicio de Obras y Proyectos al Servicio de Ordenación Urbanística manteniendo las respectivas funciones y competencias en cada una de las Jefaturas de Servicio.

c) Reponer al actor en el cargo de Jefe de Servicio de Obras y Proyectos con derecho a percibir las retribuciones correspondientes a esa categoría y puesto de trabajo desde el 23/enero/2015.

B) Estimar el recurso frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local publicado el 13/febrero/2015, por el que se aprueba la convocatoria pública para cubrir de forma definitiva el puesto de Jefe de Servicio de Ordenación Urbanística y Medio Ambiente, resolución que se anula por no ser conforme a Derecho.

2. Confirmar el pronunciamiento sobre costas.

2º No imponemos las costas causadas en esta alzada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.