Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 104/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 111/2017 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00104/2019
Ponente: Doña Blanca María Fernández Conde
Recurso número: Procedimiento ordinario 111/17
Recurrente: Marcelino
Demandada: Mutua la Fraternidad Muprespa, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social
nº.275.
EN NOMBRE DE EL REY
La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
se ha dictado la:
S E N T E N C I A
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras:
Don Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 27 de febrero de 2019.
En el recurso contencioso-administrativo Procedimiento ordinario que con el número 111/17 pende
resolución de esta Sala, interpuesto por don Marcelino , representado por el procurador don Luis Alberto
Dequidt Montero y dirigido por el letrado don Manuel Naval Penín contra RESOLUCION de la Mutua La
Fraternidad Muprespa, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social número 275, de fecha 10-02-2017,
notificada el 14-02-2017, recaída en el expediente nº. NUM000 , sobre responsabilidad patrimonial defectuosa
asistencia médica. Es parte demandada la Mutua Muprespa, Mutua Coloboradora con la Seguridad Social
número 275 , representada por la procuradora doña María José Feito Vázquez y dirigida por el letrado don
Eduardo Asensi Pallarés.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito con los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia estimando íntegramente la demanda declarando la responsabilidad patrimonial de la Mutua demandada por la inadecuada y culposa actuación de los servicios sanitarios de la misma respecto de las lesiones derivadas del accidente de trabajo que el recurrente padeció cuando prestaba sus servicios por cuenta de la patronal 'Plásticos Ferro, SL.', y se condene a la Mutua a pagar en concepto de principal la cantidad de 79.282,58 euros al recurrente más los intereses correspondientes desde que se produjeron las secuelas y, con carácter subsidiaron se interesa que la fijación de la cantidad indemnizatoria se indique conforme a las correspondientes tablas actualizadas a fecha de la sentencia, a la que habría de adicionar la cantidad correspondiente en concepto de intereses devengados desde que se produjeron las lesiones definitivas del demandante, todo ello con los demás pronunciamientos a que hubiere lugar.



SEGUNDO .- Conferido traslado de la demanda a la parte demandada, evacuó dicho traslado a medio de escrito, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.



TERCERO : Recibido a prueba el recurso se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito y quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar sentencia por el turno que corresponda. Siendo la cuantía del recurso la de.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Mutua La Fraternidad Muprespa, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social de 10 de febrero de 2017, desestimatoria de la reclamación sobre responsabilidad sanitaria, presentada por la deficiente asistencia sanitaria prestada por parte del servicio médico mutual tras sufrir el recurrente un accidente de trabajo el 20 de agosto de 2013; pretende se declare la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, condenándole al pago de la cantidad de 79.282,58 € de principal, más los intereses legales correspondientes que se hubieran devengado desde la reclamación en vía administrativa hasta el completo pago de la indemnización ....

La representación actora fundamenta la demanda alegando en defensa de su pretensión el siguiente relato de los hechos: que el día 20.08.2013, realizando en su puesto de trabajo una tarea de desmonte del husillo de elevación de tubo, el recurrente (50 años de edad, electricista de mantenimiento de máquinas) sufrió un tirón muy fuerte que se trasmitió al brazo y hombro izquierdo. Ese día continuó realizando tareas más bien administrativas y atenuando el dolor con analgésicos, hasta que el día 26 hubo de realizar ya tareas de reparación de maquinaria que acrecentaron notablemente el dolor que sentía en el hombro, por lo que al siguiente día 28 con el hombro inflamado acude a la Mutua, se le realiza RX y se le informa que en el ella no se visualiza nada anormal, se realiza igualmente una ecografía en la que se aprecia algún problema pero el médico que lo atiende no aprecia mayor entidad al considerar que probablemente se trataba de una tendinitis, pautándole rehabilitación ; el día 30 acude nuevamente, se sigue manteniendo diagnostico tendinitis, rehabilitación y no se cursa la baja . El día 9 de septiembre aparece un hematoma, el dolor aumenta y la rehabilitación no le causa mejoría apreciable, se pauta resonancia magnética que se realiza el día 20, y el día 25 le comunican los resultados de la RMN, le citan para intervención quirúrgica y le dan de baja por incapacidad temporal con fecha 20 de agosto. La intervención artroscopia de hombro izquierdo se practica el 1 de octubre de 2013, sigue tratamiento rehabilitador pero el dolor del hombro de desaparecer y en fecha 20 de marzo de 2014 una nueva RMN revela 'rotura parcial de espesor completo de supraespinoso con atrofia muscular' , se le mantiene rehabilitación y a falta de mejoría advertible y nuevas pruebas de diagnóstico es reintervenido del hombro afectado en fecha 17 de julio ( resección de extremo distal de la clavícula, descompresión subrcromial artroscópica y reparación del manguito de rotadores ) : en fecha 1 de junio de 2015 el equipo de incapacidades establece las limitaciones funcionales ... ' limitación funcional osteoarticular postraumática y posquirúrgica de hombro izquierdo moderada ', incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Sostiene que se ha producido una incorrecta actuación por parte de los servicios sanitarios de la Mutua al no emitir en tiempo y forma el correspondiente parte de baja por incapacidad temporal evitando de esta manera la exposición del trabajador a una actividad cuya ejecución y características, perfectamente conocidos por la Mutua perjudicaban seriamente la recuperación de la lesión del recurrente, que se produjo un error de diagnóstico y tardanza en el tratamiento terapéutico que le ha llevado a la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Mantiene concurren los requisitos exigidos por los artículos 106.2 de la Constitución española y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que reconocen el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y no tengan obligación de soportarla.

Se oponen al recurso la representación letrada de la entidad Mutua La Fraternidad Muprespa, interesando la desestimación del recurso, alegando que la prueba practicada ha puesto en evidencia que la actuación del servicio médico se ajustó en todo momento a la lex artis , materializándose una complicación descrita en el consentimiento informado que el mismo firmo.



SEGUNDO .- Respecto de la concurrencia de los requisitos para entender producida la responsabilidad patrimonial de la administración.

La viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Ahora bien, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , o 29 de junio de 2010 ) 'que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente'.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que 'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad, debiendo no obstante recordarse la denominada doctrina del daño desproporcionado como conformadora de responsabilidad patrimonial ( SSTS de 20 de junio de 2006 , o 6 de febrero y 10 de julio de 2007 ) referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención y los padecimientos que se trata de atender.

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica ', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber cómo dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado ', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de ' pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias ', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'. La STS de 18 de julio de 2016 reitera que ' tal doctrina exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto '.



TERCERO .- Sobre la adecuación a la lex artis de la asistencia sanitaria prestada.

En este concreto supuesto, es obligado admitir, ya se anticipa, que se produjo una anómala asistencia, un evidente error de asistencia que supuso la inadvertencia de la importancia de los síntomas que presentaba el paciente y una consecuente demora en la práctica de pruebas y utilización de medios que, sin duda, generaron un evidente retaso en el diagnóstico que ha sido finalmente la causa de las secuelas incapacitantes que inhabilitan al recurrente para el ejercicio de su profesión habitual .

Y cabe así inferirlo del informe emitido por el Dr. Carlos Francisco a instancia de la parte actora que ha sido ratificado en sede judicial y no obstante no ser especialista en traumatología; en él se indica que se produjeron varios errores, el primero de ellos no haberle dado la baja laboral en ninguna de las asistencias, 28 de agosto, 30 de agosto, 9 de septiembre ( le dan la baja el día 25 de septiembre después de comunicarle los resultados de la RMN con cita ya para intervención quirúrgica ); ....error en la interpretación de la ecografía inicial, ...no haber realizado RMN de hombro ni darle de baja laboral a pesar del diagnóstico erróneo, no haber solicitado RMN ni dado la baja laboral el 30 de agosto, no haber realizado RMN de hombro el 9 de septiembre cuando aparece el hematoma y siguen sin darle de baja ....' Entiende que es 'posible' que la rotura del supraespinoso pudiera haberse producido entre el 30 de agosto y el 9 de septiembre cuando aparece el hematoma ... en caso de que al paciente se le hubiera pautado reposo funcional y baja laboral, se hubiera evitado la rotura del supraespinoso,y el tiempo estimado de lesión de un supraespinoso no debería exceder de 60 días , y en este supuesto debió ser intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones ; ...como consecuencia de la mala praxis aplicada en La fraternidad, el paciente estuvo en fase de curación 480 días más de lo esperado .

Este dictamen ratificado en sede judicial, no ha sido contradicho fehacientemente. Los peritos médicos de la parte demandada defienden que el tratamiento ha sido correcto en cuanto la primera lesión advertida en la radiografía y ecografía efectuadas en la primera asistencia fue una lesión en el pectoral menor ..... El paciente presentaba una exploración compatible con lesión del pectoral menor apreciándose ecográficamente un engrosamiento tendinoso y una cierta irregularidad en la proximidad de la inserción humera, prescribiéndose tratamiento farmacológico.

Según propia referencia del escrito de demanda el médico que lo atendió no aprecio problema mayor al considerar que probablemente se trataba de una tendinitis, pautándole rehabilitación.

Pero la realidad nos muestra que no era tan banal lo sucedido, el dolor a pesar del tratamiento farmacológico y la rehabilitación no cedía e iba en aumento, y llegamos así al día 9 de septiembre y ante la evolución que presenta la lesión se pauta ya la resonancia magnética que no obstante no se realiza el día 20, y el día 25 le comunican los resultados de la RMN que son los suficientemente adversos que ya le citan para intervención quirúrgica y en este caso si le dan de baja por incapacidad temporal retrotraída a fecha 20 de agosto.

Lo cierto es que es una vez la evolución temporal de la asistencia médica prestada nos lleva al 25 de septiembre a visualizar el resultado de la RMN efectuada el 20 de septiembre, nada en ella apunta a lesión alguna del pectoral menor, y el resultado final de la segunda resonancia RMN que se efectúa revela 'rotura parcial de espesor completo de supraespinoso con atrofia muscular' ... sin alusión a la lesión tendinosa del pectoral advertida inicialmente . No parece que la ecografía realizada con inmediación fuera la única prueba adecuada a la vista de la evolución posterior, y ello nos lleva a considerar que la cronología temporal de la diagnosis realizada al interesado es más acorde con la evolución de una lesión del supraespinoso que ha sido definitivamente establecida como diagnóstico, que con la lesión del pectoral menor que parece ser bastaba para su curación tratamiento farmacológico que fue la prescripción pautada, lo que en definitiva nos lleva a entender más adecuada la tesis que mantiene el informe pericial de la actora.

Además, ha de tenerse en cuenta que en este caso el interesado presentaba antecedentes de rotura de supra espinoso derecho intervenido en el año 2008 tras haber sufrido caída sobre el hombro derecho, el 18.2.2008 siendo alta el 19.1.2009 con la consecuencia de lesiones permanentes no invalidantes, y en aquel proceso asistencial si le extendieron el correspondiente parte de baja, y se le inmoviliza el hombro, y pese a que también se realizó un RX en el momento, se le programó una RMN con carácter urgente .

Se advierte un seguimiento del caso absolutamente divergente del seguido en el supuesto que analizamos en autos, cuando en la realidad no son muy diferentes o no debieran haberlo sido en el tratamiento asistencial terapéutico.

Y decimos esto porque los propios peritos médicos de la parte demandada advierten ...el antecedente de rotura del supraespinoso en el hombro izquierdo es factor predisponente para la rotura del mismo tendón en el hombro colateral ....(página 11 del informe de DICTAMED).

Y en el mismo informe se dice ... en pacientes con altas demandas funcionales en sus hombros y que tienen un compromiso severo de la función del hombro, la cirugía debe realizarse los más precozmente posible ....( página 8 del informe ) .

Nos dicen escrito de conclusiones, los peritos de la parte demandada, que el paciente no presentó, en realidad una rotura del tendón supraespinoso aguda, sino una degeneración del mismo con sintomatología aguda tras haber sufrido la lesión en el pectoral mayor y que por ello no estaba indicada la realización de una resonancia magnética RMN, sin embargo el resultado dela RMN revela 'rotura parcial de espesor completo de supraespinoso con atrofia muscular' , es decir, hay rotura y hay atrofia. Y no podemos entender que en aquel primer supuesto se excedieron los facultativos al pautar de inmediato y con urgencia una resonancia magnética, porque, al menos consiguieron que el resultado fuera 'lesiones permanentes no invalidantes', y en este no realizada con urgencia la RMN el resultado ha sido 'incapacidad total para el trabajo habitual'.

Para la Sala, analizada la prueba practicada bajo el principio de la más sana critica, resulta evidente la poca importancia o nula que se le dio en la primera asistencia el día 28 de agosto, y no solo en esta sino en la segunda y en la tercera cuando los síntomas no remitían con el tratamiento pautado, más aún, considerando los antecedentes descritos. Y estuviere o no recomendada en este particular supuesto la correspondiente baja médica y a pesar de la opinión de los peritos médicos de la demandada que afirman que aún si se hubiera dado de baja, el supraespinoso se hubiera roto igual, pocas dudas podemos albergar, sobre la tardanza del parte de baja, cuando se la dan el día 25 de septiembre con fecha 28 de agosto, y so bre el retraso en la práctica de pruebas que fueran más allá del Rx y la ecografía que era evidente no dieron resultado de curación ninguno, pues el paciente lejos de mejorar, empeoraba.

La Sala, valorando en su conjunto la prueba practicada cabe concluir que hubo un error de diagnóstico inicial siendo erróneo a su vez el tratamiento dispensado, por no ser el diagnóstico correcto, inadecuado con evolución desfavorable y pese a que los controles eran cada vez más alarmantes no se adoptó ninguna actitud diagnóstica complementaria hasta transcurrido casi un mes ; en fin, considera que no se valoró adecuadamente la lesión que el recurrente tenía en su hombro derecho (finalmente rotura del supraespinoso), que es cierto no se sabe con certeza cuando se produjo, pero es evidente debió ser a partir del accidente del día 20 de agosto, y se advierte la existencia de un error que se produjo como consecuencia de no realizar los estudios radiológicos ni pruebas que procedían y por no reaccionar más tempranamente ante lo que evidenciaban las existentes, así como por no realizar el tratamiento adecuado desde el momento inicial, y ello le generó al recurrente la pérdida de la oportunidad de recibir un tratamiento acorde a su verdadera dolencia en el momento adecuado y por tanto se le ocasionó un daño indemnizable, en la medida en que médicamente no puede saberse si la lesión que sufre es consecuencia inmediata del 'accidente' o de no haber recibido el tratamiento adecuado hasta que fue intervenido quirúrgicamente.

No discutimos ni ponemos en duda que no se pueda descartar que el recurrente hubiera tenido igualmente secuelas a consecuencia del mismo aunque el tratamiento inicial hubiera sido el correcto, lo que ha de tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización. Pero, es lo cierto que la demandada no ha probado y a ella le incumbía que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

En cualquier caso, una actuación de mala praxis y un supuesto de pérdida de oportunidad no son compartimentos estancos, no es así, no es absoluta o diametralmente contradictorio, pues aún en los supuestos de perdida de oportunidad se produce mala praxis, lo que sucede es que la doctrina de la 'pérdida de oportunidad' según la jurisprudencia ( ssTS 19 de junio y 9 de octubre de 2012 , recursos 579 y 1895/2011 respectivamente entre otras muchas) se aplica cuando no hay total seguridad acerca de si la actuación omitida hubiere sido eficaz para evitar el resultado final no querido. Y esto es lo sucedido en el caso de autos .



QUINTO .- Doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad.- Indemnización debida.

A la luz de lo hasta aquí relatado, en opinión de la Sala, nos hallamos ante un claro supuesto de lo que la jurisprudencia ha configurado como pérdida de oportunidad en cuanto la actuación médica privó al recurrente de determinadas expectativas de curación; y no debemos olvidar, como queda dicho, que la pérdid a de oportunidad se configura como un concepto alternativo a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en casos como los descritos en los que un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015 ), que se cita a su vez en otras posteriores como la de 16 de diciembre de 2015, razona que 'a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdid a de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 , la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdid a de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

En análogo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 , 25 de junio de 2010 , 23 de septiembre de 2010 y 16 de febrero de 2011 .

En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdid a de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente (...) con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo 23 de septiembre de 2010 , 19 de octubre de 2011 , 23 de enero de 2012 y 3 de julio de 2012 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 )'.

Lo expuesto, comporta la estimación parcial del recurso y el reconocimiento del derecho del recurrente a percibir una indemnización, cuyo pago corresponde a la demandadas.

Conforme la jurisprudencia antes citada la cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado la gravedad del resultado dañoso.

Y en este sentido teniendo en consideración que en anterior proceso asistencial la consecuencia no fue un incapacidad invalídate la consecuencia en este proceso asistencial ha sido secuelas a las que se anuda una incapacidad invalidante para su profesión, la edad del interesado y demás circunstancias (mas de un año de tratamientos, intervenciones rehabilitación) entendemos que la indemnización que procede reconocer al recurrente, es la de 60.000 €, cantidad actualizada.

Procede la estimación parcial del demanda.



QUINTO. - Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Estimada en parte la parte no procede imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR en PARTE el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación legal de D .

Marcelino contra la resolución de la Mutua La Fraternidad Muprespa, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social de 10 de febrero de 2017, desestimatoria de la reclamación sobre responsabilidad sanitaria, presentada por la deficiente asistencia sanitaria prestada por parte del servicio médico mutual, que se ANULA.

SE CONDENA a la Mutua La Fraternidad Muprespa, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social demandada a que indemnice al recurrente en la cantidad de 60.000 euros en total y por todas las contingencias.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0111-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerdan y firman.