Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 104/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4356/2017 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00104/2019
Recurso de Apelación nº 4356-2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 22 de febrero de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4356-2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
la Procuradora Dª Soledad Pérez González, en nombre y representación de Dª Sonsoles y de la Asociación
de Vecinos de Teis, asistidos de la Letrada Dª Cristina Vieira Temes; contra la sentencia nº 164/2017, de
13 de junio de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo , dictada en autos de PO
nº 68/2016. Es parte apelada el Concello de Vigo (Pontevedra), representado por la Procuradora Dª Begoña
Alejandra Millán Iribarren, asistida del Letrado de los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Vigo; y Dª Virginia
, representada por el Procurador D. José Martín Guimaraens Martínez y asistida de la Letrada Dª María Argiz
vallejo.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo se dictó con fecha 13 de junio de 2017 sentencia en procedimiento ordinario nº 68/2016, con la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando como desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Sonsoles y la Asociación Vecinal de Teis, frente al Concello de Vigo, figurando como interesada-codemandada Dª Virginia , seguido como proceso ordinario nº 68/2016 ante este Juzgado, debo declarar y declaro conforme al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado.

Esta declaración no prejuzga el reconocimiento de la titularidad -pública o privada- del camino, cuyo conocimiento corresponde a la Jurisdicción Civil.

Las costas procesales se imponen a los demandantes, si bien se moderan los honorarios de Letrado de cada uno de los codemandados hasta la cifra máxima de cuatrocientos euros (más impuestos)'.



SEGUNDO .- Por la representación de Dª Sonsoles y de la Asociación Vecinal de Teis se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia estimando el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y se dicte otra estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por los demandantes, declarando nulo y contrario a derecho el acuerdo adoptado por el Pleno del Concello de Vigo en sesión ordinaria del día 30 de noviembre de 2015, que estimaba el recurso de reposición interpuesto por Dª Virginia contra el acuerdo del Pleno de fecha 22 de diciembre de 2014 por el que se desestimaba su reclamación administrativa, expediente NUM000 ( NUM001 ), y que disponía que se proceda a la rectificación del Epígrafe I del 'Inventario Municipal de Bienes y Derechos y Viales' del Concello de Vigo dando de baja el tramo de 25 metros lineales del vial de Pugariño que atraviesa la finca NUM002 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Vigo, Tomo 621, Sección 2ª, folio 42, la revoque y deje sin efecto, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por ello.

Subsidiariamente acuerde revocar la sentencia recurrida en cuanto a la imposición de costas a los demandantes.

Con imposición de las costas de este recurso a los contrarios.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Vigo, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

En el mismo sentido se interesa por la representación de Dª Virginia .



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Procuradora Dª Soledad Pérez González, en nombre y representación de Dª Sonsoles y de la Asociación de Vecinos de Teis; el Concello de Vigo (Pontevedra), representado por la Procuradora Dª Begoña Alejandra Millán Iribarren; y Dª Virginia , representada por el Procurador D. José Martín Guimaraens Martínez; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 21 de febrero de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Se sostiene en el recurso de apelación no estar conforme con las conclusiones a que se llega en la sentencia apelada porque: en el folio 61 del expediente administrativo consta el informe del jefe de servicios energéticos conforme al cual el Camino de Pugariño en el tramo indicado en el plano que se aporta cuenta con instalaciones de iluminación pública, instalación incluida en las operaciones de mantenimiento y conservación que se realiza periódicamente en esta ciudad. En el escrito enviado por Aqualia, folio 132, se dice que las acometidas no se indican en los planos y en consecuencia reitera el carácter no exhaustivo de la información suministrada. La asociación vecinal de Teis manifiesta que el saneamiento de las viviendas nº NUM003 y NUM004 está soterrado en dicho tramo. Y que aunque no está asfaltado ni encintado, está pendiente de ello porque en el folio 93, en el informe del Servicio de Vías y Obras se dice que varios vecinos han solicitado un ensanche y mejora del camino, y que está pendiente de ejecución, encontrándose en el inventario como camino público. Sigue considerando que tiene un uso público, por los vecinos, puesto que así lo afirma dicha asociación. Y que inicialmente el concello lo consideró público porque tiene un uso público y una posesión pública y pacífica por el concello de Vigo, lo cual se demuestra por su configuración física al conectar otras vías municipales, abierto al uso común y general de los vecinos, reflejado como vía pública en el Catastro, con servicio de alumbrado público incluído en los servicios de mantenimiento y conservación municipales y figura el acuerdo de los propietarios colindantes para su ensanche y mejora, trabajos que aún no se han llevado a cabo. Que la propia Sra. Virginia cedió una parte de terreno de una de sus fincas atravesadas por el camino para que el concello realizara las tareas de pavimentación -si bien se trata de obras que no se han llevado a cabo-. Y que en las escrituras de propiedad de la demandante consta que linda con caminos, no camino de servicio ni servidumbre de paso.



TERCERO.- Resolución sobre el fondo del recurso. Conformidad a Derecho del acuerdo municipal por el que se rectifica el Inventario Municipal dando de baja 25 metros lineales del Camino de Pugariño.

Conforme dispone la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en su artículo 41, '1 . Para la defensa de su patrimonio, las Administraciones públicas tendrán las siguientes facultades y prerrogativas: a) Investigar la situación de los bienes y derechos que presumiblemente pertenezcan a su patrimonio.

b) Deslindar en vía administrativa los inmuebles de su titularidad.

c) Recuperar de oficio la posesión indebidamente perdida sobre sus bienes y derechos.

d) Desahuciar en vía administrativa a los poseedores de los inmuebles demaniales, una vez extinguido el título que amparaba la tenencia.

2. El conocimiento de las cuestiones de naturaleza civil que se susciten con ocasión del ejercicio por la Administración de estas potestades corresponderá a los órganos de este orden jurisdiccional.

3. Las entidades públicas empresariales dependientes de la Administración General del Estado o vinculadas a ella y las entidades asimilables a las anteriores vinculadas a las administraciones de las comunidades autónomas y corporaciones locales sólo podrán ejercer las potestades enumeradas en el apartado 1 de este artículo para la defensa de bienes que tengan el carácter de demaniales'.

Y en su artículo 45, que 'Las Corporaciones Locales tienen la facultad de investigar la situación de los bienes y derechos que se presuman de su propiedad, siempre que esta no conste, a fin de determinar la titularidad de los mismos'.

Asimismo, en el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, en su artículo 46 : 'El ejercicio de la acción investigadora podrá acordarse: 1º. De oficio, por la propia corporación, a iniciativa, en su caso, de cualquier otra administración que, en virtud de los deberes de información mutua y colaboración, ponga en su conocimiento los hechos, actos o circunstancias que sirvan de base al ejercicio de dicha acción.

2º. Por denuncia de los particulares'.

En el artículo 48: 'Recibida la denuncia o comunicación, y antes de acordar la apertura del expediente, se procederá a un estudio previo sobre la procedencia del ejercicio de la acción investigadora'.

Y en el artículo 9: '2. Las Entidades Locales tienen la obligación de ejercer las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos'.

Finalmente en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, dispone su artículo 68 que '1. Las entidades locales tienen la obligación de ejercer las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos'.

Lo cierto es que no se desvirtúan las conclusiones a que se llega en la sentencia apelada por las manifestaciones de la propia demandante sobre el saneamiento, puesto que no es más que una declaración de parte interesada. Y tampoco se desvirtúa por el hecho de que se solicite la mejora del camino al ayuntamiento, cuando realmente lo que se dice en la sentencia es cierto: no se ha llevado a cabo, y en todo caso no se discute que el camino estaba en el inventario municipal, como lo sigue estando, con la excepción de la parte que atraviesa la finca de Dª Virginia . Sí que resulta más relevante que el camino cuente con instalaciones de iluminación pública, si bien ello ha de ser matizado porque lo único que interesa a los efectos aquí analizados no es que las tenga el camino, que es público, sino la parte que atraviesa la finca de la codemandada.

Mediante el acto recurrido se decide rectificar el inventario municipal dando de baja 25 metros de un camino que atraviesa la finca de Dª Virginia , es el camino Pugariño, que estaba dentro de las vías municipales en el inventario municipal como vía pública, pero Dª Virginia solicitó la desafectación parcial de este camino como público, al ser un servicio de paso por su finca, y si bien inicialmente no se le da la razón, se estima el recurso de reposición y finalmente se acuerda excluir esa parte de camino del inventario municipal.

Ha de compartirse igualmente con la sentencia apelada que queda a salvo la posibilidad de las partes de acudir a la Jurisdicción Civil para discutir las cuestiones del derecho de propiedad ( artículo 3.a) LJCA ), sin perjuicio de la competencia para el conocimiento de cuestiones prejudiciales (artículo 4).

Tal y como indica la STS de 23 de marzo de 1999 , '... el presente recurso nos enfrenta con un acto en el que la Administración Pública ha hecho ejercicio de la potestad de autotutela conservativa que el ordenamiento jurídico le confiere para proteger la situación de los bienes de dominio público, protección que tiene su expresión máxima en la potestad para recuperar por sí misma, sin necesidad de acudir a la tutela judicial, la posesión de tales bienes si tal posesión ha sido objeto de perturbación o despojo, potestad que ha sido calificada de interdicto administrativo (interdictum propium), y que comotal potestad y no simple facultad, no es de índole discrecional sino de obligado ejercicio, ejercicio además que carece de límite temporal pues puede efectuarse en cualquier momento -dada la imprescriptibilidad del dominio público- (en el mismo sentido STS 22.12.00 ) a diferencia de la recuperación administrativa de la posesión de los bienes patrimoniales o privados, que sólo puede ejercerse en el plazo de un año desde la ocupación ( art. 8 de la Ley de Patrimonio del Estado ). Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que el ejercicio de esta potestad recuperatoria de los bienes demaniales está sujeto a dos requisitos fundamentales: 1) Demostrar que los bienes usurpados son del dominio de la Administración que ejerce esta facultad, y 2) El uso público debe haber sido obstaculizado por la persona contra la que se dirige la potestad recuperatoria ( SS. TS. 2 de junio y 17 de julio de 1987 , 2 de junio y 30 de diciembre de 1986 ; 2 de febrero de 1982 , 3 de octubre de 1981 )'. En el mismo sentido la STS de 19 de junio de 1998 o de 14 de mayo de 2002 , al indicar las condiciones para poder ejercer las facultades de recuperación por la Administración: 'La primera de dichas condiciones es, justamente, que el bien objeto de la recuperación no solo esté previamente identificado sino que haya venido siendo poseído, de hecho, por la Administración municipal en circunstancias tales que resulte acreditado su previo uso público, esto es, su afectación real al concreto destino que justifica la inclusión de dicho bien en el dominio público (en este mismo extremo insiste la STS de 14.10.98 ).

La segunda, que es propia de cualquier interdicto, consiste en la existencia de una perturbación de la posesión por parte de terceras personas. Esta circunstancia concurre en el presente supuesto, al haberse variado el uso común previsto para el bien, y destinarse al uso exclusivo del recurrente. No varía esta circunstancia por el hecho de que los vecinos pudieran destinar el inmueble a 'lo que tuvieran por conveniente', pues la propia naturaleza del bien, como de dominio público, obliga a entender esta cláusula en el sentido que es propio del aprovechamientogeneral de los bienes demaniales, que en cualquier caso no se compadece con la utilización privativa por un particular en su solo provecho, que requeriría, cuando menos, el otorgamiento de concesión administrativa por quien ostenta su titularidad.

La tercera condición es seguir el procedimiento previsto en el artículo 71.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , sin que la remisión que en él se hace al artículo 46 pueda ir más allá de las formas de iniciación. En lo demás, los trámites quedan cubiertos por el acuerdo previo de la Corporación y la audiencia de los interesados...'.

Finalmente, la de 3 de marzo de 2004: 'En efecto, conforme el art. 82.a) LRBRL y 44 y 70 RBEL las Entidades locales gozan, respecto de sus bienes, de la prerrogativa de recuperar su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público. Y para el ejercicio legítimo de tal prerrogativa, que se traduce, es verdad, en una medida provisoria orientada a la defensa de la posesión de tales bienes con reserva, en todo caso, a la jurisdicción civil de la determinación definitiva de los derechos de propiedad, basta con la constancia de la condición de demanial del bien que la Administración local trata de recuperar de oficio, sin necesidad de que aquella tenga que acreditar además la efectividad de una posesión pública del bien que, por lo demás, es inherente al carácter y régimen jurídico del bien que constituye un camino público y que se entiende destinado al uso público ( art. 339.1º Código Civil ).

Solo cuando no hay reconocimiento o constancia de la demanialidad del bien, resulta aplicable la jurisprudencia, según la cual, basta con la acreditación de una posesión pública anterior y la existencia de una usurpación reciente de tales bienes ( art. 71.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ), sin que la Administración local deba acreditar en sede jurisdiccional contencioso administrativa la plena titularidad demanial de aquéllos; y ello, naturalmente, sin perjuicio de la acción de quien se crea titular dominical de los bienes sobre los que se ejercita el interdictum propium para reivindicarles ante la Jurisdicción civil, ya que ni la Administración por sí, primero, ni esta Jurisdicción, después, pueden determinar las titularidades dominicales o resolver las cuestiones de propiedad ( arts. 2 .a ) y 4 LJCA ).' En este caso, sin embargo, ha ocurrido lo contrario y es que al constatar que en una parte del camino no existe ese uso público, se ha sustraído del inventario municipal parte del mismo por considerar que del examen de los documentos públicos aportados, lo que resulta es que se refieren a un camino de servicio y a una servidumbre de paso, lo que coincide con lo verificado por el topógrafo municipal y lo que resulta del examen de las fotografías, por considerar asimismo que no es fundamento suficiente para considerar la existencia de un camino público la circunstancia de la utilidad de la conexión entre viales públicos.

Han de existir unos indicios probatorios para entender que los bienes inventariados le pertenecen al ayuntamiento. Y si un particular discute su demanialidad, puede acudir a la jurisdicción civil.

Se acordó la desclasificación y rectificación del Inventario en base a las pruebas practicadas. Es un tramo de camino que discurre por dentro de la finca de Dª Virginia . Se encontraba dentro del Inventario Municipal pero no presenta ningún indicio de que tenga un uso público. No tiene servicios públicos. No cuenta con soportes ni luminarias pertenecientes a la red pública de alumbrado, ni servicio de abastecimiento y saneamiento de agua; no está asfaltado ni encintado; y el concello no realiza allí labores de mantenimiento, ni de limpieza ni de recogida de residuos. Carece de uso público generalizado, solo sirve de acceso a las fincas colindantes. Su uso siempre fue privado. No tiene respaldo documental su acceso al Inventario puesto que no consta título de adquisición o de posesión, no hay título de propiedad según informa el concello. En las escrituras de propiedad de la demandante no se refleja camino público que las atraviese. En el Catastro figura como de propietario desconocido al ser un camino de servicio. No hay indicios de demanialidad que justifique su inclusión en el Inventario. En el planeamiento urbanístico vigente no hay marcadas alineaciones de un vial que afecte a este tramo del camino, tampoco en el de 1993. Y en los documentos de propiedad de Dª Virginia y de los colindantes no definen su colindancia con camino público sino de paso.

El inventario municipal incluye el Camino de Pugariño, en la parroquia de Teis, que comunica el Camiño de Padín con el Camino da traída da Auga, desde 1993 y grafiado en el PGOM de 1993. Pero el tramo litigioso no está pavimentado, tiene una sección muy reducida y en él no están instalados ni se prestan los servicios públicos habituales. Y es cierto que se hacen unas afirmaciones en informes como el del folio 61 que se corrigen tras contar con más información en el informe del folio 224 tras la instrucción del procedimiento. Es un camino público, es cierto, en su mayor parte, pavimentado, con una sección mayor, con servicios municipales bajo y sobre su pavimento. Pero solo se discute este concreto tramo, si es de titularidad municipal o un servicio de paso de naturaleza privada. Finalmente se decide modificar el inventario municipal para excluir este tramo de 25 metros. Y se razona en la resolución recurrida: no se puede considerar dicho tramo como afecto al uso público e integrante de las vías públicas de titularidad municipal por cuanto no dispone de servicios urbanos e incluso el alumbrado público que discurre por dicho camino no lo hace por el tramo objeto de litis, conforme al informe y plano del Servicio de Electromecánicos-; los propietarios no han efectuado la cesión a que se hace referencia en las alegaciones; no está previsto como público en el PGOM y el concello no se ocupa de su conservación y policía. Del informe del arquitecto municipal del folio 42 resulta la ausencia de título de adquisición del bien por el concello. Ni se colige de las escrituras el carácter público del camino. No está pavimentado ni se realizan en este tramo del camino tareas de mantenimiento según el informe del inspector de vías y obras del folio 47. Según el informe del topógrafo municipal del folio 51, en el PGOM no se grafían alineaciones en el camino y en el Catastro figura como un camino en investigación, de forma que se trata de un camino de servicio en este tramo. Según informe del jefe del servicio de limpieza del folio 63, no se presta servicio de limpieza ni de recogida de basuras. Según el informe del Jefe de servicios energéticos del folio 244, en este tramo no hay luminarias ni soportes de iluminación pública. Y aunque Dª Virginia consintió en constituir un derecho de superficie sobre el tramo discutido, para obras de ensanche y mejora del paso, no se llegaron a llevar a cabo. De todo ello cabe compartir la conclusión del concello de considerar la falta de demanialidad de esta porción de terreno. A ello ha de añadirse que el alumbrado público a que se refiere la parte apelante es en otro tramo que sí que es de titularidad pública y uso público.

Por consecuencia de lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Conforme dispone el artículo 139 de la LJCA , '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. En el presente caso, en atención a la existencia de dudas razonables, que se ponen de manifiesto por el propio Concello de Vigo por cuanto inicialmente desestima la pretensión de la aquí apelada, para posteriormente estimar su recurso de reposición; es lo que conduce a considerar que no procede la imposición de las costas procesales, ni en primera instancia ni en el recurso de apelación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Soledad Pérez González, en nombre y representación de Dª Sonsoles y de la Asociación de Vecinos de Teis; contra la sentencia nº 164/2017, de 13 de junio de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo , dictada en autos de PO nº 68/2016.

2) No hacer imposición de las costas procesales causadas, ni en primera instancia ni en apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.