Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1040/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 576/2016 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1
SENTENCIA Nº 1040/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 576/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 576/2016
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Málaga en el
que es parte apelante D. Felicisimo , representado por el procurador D. Luis Benavides Sánchez de Molina,
y parte apelada el Ayuntamiento de Estepona, representado por el procurador D. José Luis Ramírez Serrano,
ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al
magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 26 de Enero de 2016, en el recurso contencioso-administrativo nº 259/2013, interpuesto por el procurador D. D. Felicisimo , en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se desestimó el recurso interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Estepona de 18 de Abril de 2013 en el que se resolvió sancionar al recurrente como autor de dos faltas graves con suspensión de funciones durante un año.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 22 de Febrero de 2016, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo.



TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 18 de Abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Estepona e 18 de Abril de 2013 en el que se resolvió sancionar al recurrente como autor de dos faltas graves con suspensión de funciones durante un año, es ajustada o no a derecho, entendiendo al parte apelante que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque, en orden a la delimitación del objeto del recurso que se lleva a cabo en el fundamento de derecho primero de la sentencia, yerra el juzgador de instancia al entender que no debe ser objeto del actual recurso la impugnación de los Decretos de 11 de Octubre de 2012 y 22 de Enero de 2013,en los que se acordó la suspensión cautelar de funciones y su prorroga, pues el hecho de que se hubiese recurrido el Acuerdo del Pleno, previamente y a través del recurso especial en materia de derechos fundamentales, y este se hubiese desestimado por la Sala por entender que la cuestión relativa a la competencia el Alcalde no era materia propia de tal tipo de recuso, no puede obstaculizar la posibilidad de que puedan ser recurridos en el actual recurso ordinario, pues no entenderlo así y al no haberse entrado a conocer sobre el fondo del recurso, se estaría conculcando lo dispuesto en el art 24 de la Constitución en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, porque una vez que en el Decreto en el que se acuerda incoar el expediente disciplinario, el propio Ayuntamiento reconocía que las faltas cometidas eran muy graves, no debió de incoar el mismo, pues con ello se conculca lo dispuesto en el apartado 5 del art 148 el RDL 781/1986, pues al poder conllevar la posible sanción a imponer la destitución el cargo, la competencia no le correspondía al Alcalde, sino a la Dirección General de la Administración Local.

En tercer lugar, porque, al sancionarse al recurrente como autor de dos faltas graves tipificadas en el art 7del RD 33/86 se quebrantó el principio de la reserva de ley ya que las faltas graves han de venir tipificadas por Ley y no por una norma reglamentaria.

En cuarto lugar, porque, la valoración de las pruebas practicadas se ha hecho de manera incorrecta pues solamente han comparecido los denunciantes, no así ningún testigo que pudiese haber oído las expresiones que se imputan al recurrente, .

En quinto lugar, porque en todo caso se ha infringido el principio de la proporcionalidad en cuanto que se han tenido en cuenta una serie de agravantes inexistentes.

Por todo lo anterior intereso el dictado de una sentencia por la que, revocando la de instancia, estimase el recurso contencioso administrativo interpuesto y en consecuencia se dejase sin efecto los Acuerdos recurridos A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Entrando a conocer acerca del primero de los motivos alegados por la parte apelante, por el que se denuncia una incorreción en la delimitación del objeto, en la medida en que, como se dijo, el Juzgador de instancia entiende, para inadmitir, que el objeto del proceso no alcanza a la impugnación de los Decretos de 11 de Octubre de 2012 y 22 de Enero de 2013, en los que se suspendió de funciones a dicha parte, el mismo ha de ser estimado y ello porque, una vez que consta que si bien en su día dichos Decretos fueron recurridos a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, recurso en el que, por entender la Sala que dicho procedimiento no era el acuerdo para discutir la cuestión relativa a si el Alcalde era competente para la instrucción del expediente disciplinario, pues ello era una cuestión de legislación ordinaria, inadmitir el recurso en la actualidad el recurso, supone conculcar lo dispuesto en el art 24 de la Constitución pues en definitiva se priva al recurrente del derecho a que un Tribunal se pronuncie sobre el fondo de la cuestión que plantea al mismo, no pudiendo argüirse que exista cosa juzgada pues al no haberse entrado a conocer del fondo de la cuestión, la misma quedo imprejuzgada, hecho este que impide la estimación de tal causa inadmisión.



TERCERO: Estimado el anterior motivo, lo que conlleva que el objeto del recurso lo constituya no solo el Acuerdo de 18 de Abril de 2013, sino también Decretos de 11 de Octubre de 2012 y 22 de Enero de 2013, y entrando a conocer del segundo de los formulados, por el que la parte, según quedo dicho, entiende que concurre causa de nulidad en la medida en que el expediente disciplinario ha sido incoado por un órgano manifiestamente incompetente, el mismo ha de ser acogido y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar, porque al la hora de determinar la competencia para la incoación de un expediente disciplinario hay que estar tanto a la calificación y a la sanción que en abstracto se establece en la ley, y no a la calificación que se determine en definitiva, así como a la sanción que, con arreglo a la misma , correspondiese, siendo así que si en el mismo Acuerdo de incoación del expediente se reconoce que los hechos eran de una 'gravedad superlativa que pudiera dar lugar a un actuar delictivo' así como que existían 'indicios racionales de una cierta conducta de una presunta apariencia delictiva', concluyendo que podrían ser objeto de faltas muy graves, y teniendo en cuenta al respecto, que en el art 148 del RDL 781/86 se establece que ' La sanción de destitución del cargo, sólo será de aplicación a los funcionarios con habilitación de carácter nacional.

No se les aplicará, en cambio, la suspensión de funciones por más de un año, que será sustituida por la destitución del cargo, con prohibición de obtener nuevo destino en el plazo que se fije, con el máximo de tres años', así como que en el art 41 del RD 2568/86 se establece, entre las atribuciones del Alcalde la de ' ... ejercer todas las atribuciones en materia de personal que no sean de la competencia del Pleno ni de la Administración del Estado ...', estableciéndose en el art 150.1 letra b) del RDL 781/86 que 'son órganos competentes para la incoación de expedientes disciplinarios a los funcionarios de la Administración local los siguientes: b) La Dirección General de Administración Local, cuando se trate de funcionarios con habilitación de carácter nacional, por faltas cometidas... cuando, por la gravedad de los hechos denunciados, pudiera dar lugar a sanción de destitución o separación del servicio' tramitándose el expediente según lo establecido por la legislación de la Comunidad Autónoma respectiva y supletoriamente el Reglamento disciplinario de los funcionarios de la Administración Civil del Estado, es claro que al Alcalde no era el competente para la instrucción del expediente., siendo el competente la Dirección General de la Administración Local, como así ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en la sentencia dictada en el rollo de apelación 2044/2010 En segundo lugar, porque frente a ello no es dable argüir, como hace la parte apelada que hay que distinguir a los efectos de determinar la competencia, entre la graduación de la falta y la posible imposición de la sanción, como así se deduce de lo establecido en Decreto 44/2013, pues, aparte de lo ya razonado en orden a que hay que estar a la calificación de los hechos para determinar cuál es el órgano competente para acordar la incoación del expediente, en el art 1º de dicho Decreto expresamente se dispone que ' Son órganos competentes para la incoación de procedimientos disciplinarios al funcionariado con habilitación de carácter estatal destinado en entidades locales de la Comunidad Autónoma de Andalucía:...b) La Dirección General competente en materia de Administración Local, cuando las acciones u omisiones que motivan la incoación pudieran ser constitutivas de falta grave o muy grave'.

Todo lo cual lleva a la estimación del motivo y en consecuencia, sin necesidad de entrar a conocer del resto de los motivos alegados por la apelante, del recurso.



CUARTO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la instancia, vista la estimación del recurso, procede condenar a su pago a la parte demandada, no así en cuanto a las causadas en la apelación, con respecto a las cuales, al ser atendido el recurso no procede hacer especial pronunciamiento, todo ello en conformidad con lo dispuesto en el art 139 de la Ley 29/98.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Luis Benavides Sánchez de Molina, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 26 de Enero de 2016, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 6 de Málaga, en autos nº 259/2013, la revocamos y en consecuencia, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto, dejamos sin efecto el Acuerdo del Ayuntamiento de Estepona de 18 de Abril de 2013, así como los Decretos de 11 de Octubre de 2012 y 22 de Enero de 2013, condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en la instancia y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.