Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1042/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 570/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 570/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 1042/17
En la Ciudad de Valencia, a quince de noviembre de dos mil diecisiete
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, D. JOSE BELLMONT MORA, Dª. ROSARIO VIDAL MAS, Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Y
d. Antonio López Tomás, Magistrados, el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 570/2017,
en el que ha sido parte apelante la mercantil OMNIUM IBÉRICO S.A., representada por la Procuradora doña
Asunción García de la Cuadra y asistida por Letrado, y como apelada el Ayuntamiento de Canals, representado
por el Procurador don Julio Just Vilaplana y asistido por el letrado don José Ramón del Río Cobián, siendo
Magistrado ponente el Magistrado don Antonio López Tomás.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n úmero 3 de los de Valencia con el número 91/2014, a instancias de OMNIUM IBÉRICO S.A. contra el Ayuntamiento de Canals, en fecha 15 de febrero de 2017 se dictó auto cuya parte dispositiva acuerda desestimar el incidente de ejecución de sentencia planteado por la parte actora.



SEGUNDO.- Contra dicha resoluci ón se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló oposición.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se se ñaló para la votación y fallo el día 14 de noviembre de 2.017, en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han cumplido en este proceso todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo el auto de fecha 15 de febrero de 2017, dictado por el juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Valencia , en los autos de procedimiento ordinario nº 91/2014. Dicho auto desestima el incidente de ejecución instado por la parte actora al considerar que la parte actora no ha conseguido desvirtuar la validez de la liquidación practicada por el Ayuntamiento, primando en este caso la presunción de legalidad del acto administrativo, que procede confirmar.



SEGUNDO.- ÓMNIUM IBÉRICO S.A. interpone recurso de apelación discrepando de las conclusiones alcanzadas por la Juez de instancia. Así, respecto de la valoración de la pericial realizada por el gabinete pericial Gómez-Ferrer, indica que los precios fijados en las facturas y consignados por el perito no pueden ser descartados para valorar las obras, y que dicho gabinete ha verificado en lo posible los trabajos que se efectuaron, analizando, obra por obra, los informes del técnico municipal. Tras describir la pericia, la apelante concluye que dicho gabinete pericial no trata de dar validez a las facturas de OMNIUM IBÉRICO, sino que otra cosa es que después de las comprobaciones pertinentes, le permita afirmar que nos encontramos con una factura sin ningún cargo inadecuado. Respecto de las obras de la Fase 2 de la Calle Fray Matías Ferrer, señala que la valoración de 46.243'34€ no se corresponde con la determinada por la perito judicial, pues admite en su totalidad la valoración efectuada por el Gabinete Gómez-Ferrer. En cuanto a la Fase 3 de la Primera Actuación, Calles Llibertat y Sant Antoni, indica que el error de la perito judicial, inducido por las valoraciones del técnico municipal, consistió en atribuir a ambas fases las mismas características, por lo que la perito rebaja erróneamente la valoración en 22.010€. A continuación, considera que en el Fundamento Tercero del auto se contienen afirmaciones erróneas, pues se dice que el informe pericial es impreciso, cuando la apelante considera que no se le puede pedir mayor precisión, indicando la perito judicial que debe descartarse la valoración indicada por el arquitecto municipal. Con respecto a la segunda actuación, Avinguda de la Generalitat, alega que la Juez se queda sorprendida de que la perito judicial esté de acuerdo con las mediciones y razonamientos aplicados por el Gabinete Gómez-Ferrer, y da crédito a lo dicho por el técnico municipal, cuando ha quedado demostrado que se instaló la totalidad de la Avenida de la Generalitat y no la parte que defiende el Ayuntamiento. Por último, respecto del importa de valoración por metro cúbico de tierra aplicada en la factura por importe de 139.882'53€, señala que dicha factura fue utilizada por la parte demandada para producir confusión, indicando, en definitiva, que son los informes del arquitecto municipal los que han sido valorados de escaso rigor científico. Por todo ello, solicita que se revoque el auto apelado en cuanto desestima la pretensión de que se despache ejecución por importe de 170.832'29€, más los intereses de demora, y con expresa condena en costas.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Canals se opone al recurso de apelación, considerando que la recurrente no critica los fundamentos del auto apelado, sino que se limita a esgrimir su particular visión de los hechos y de las pericial practicadas, y que es el principio de inmediación y contradicción el que ha permitido a la Jueza de instancia valorar en toda su extensión la prueba practicada y motivar adecuadamente su auto. Así, señala que la Sentencia se ha cumplido en sus estrictos términos, pues firme la misma, el 10 de septiembre de 2015 se dictó resolución a efectos de adoptar los acuerdos precisos para proceder a la inmediata ejecución del fallo, elaborándose los informes técnicos, cumpliendo el Ayuntamiento con el mandato contenido en la Sentencia. En segundo lugar, señala que el informe pericial de parte y el judicial que le sigue miméticamente contradicen en sentido de la Sentencia en lo referente a las facturas y señalar que el informe del gabinete Gómez-Ferrer es parcial y subjetivo en la defensa de los intereses de su cliente y que el informe pericial se limita a dar por buenas las facturas, cuando la sentencia dice claramente que no basta la confección unilateral de las mismas. Por último, alega que la pericial judicial es incorrecta y no conforme con la Sentencia, concluyendo que el auto apelado, tras un detallado análisis de cada una de las periciales y su contraste con los informes técnicos municipales, pone de manifiesto los errores y contradicciones en que incurren los peritos en sus informes. Por todo ello, solicita se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación formulado y que se confirme el auto dictado por el Juzgado nº 3 de Valencia.



CUARTO.- Pues bien, así planteada la cuestión, los argumentos esgrimidos por el apelante no pueden ser estimados, y ello por los argumentos que a continuación se exponen. En efecto, para resolver la presente litis hay que partir del contenido de la Sentencia 102/2015, de fecha 24 de abril de 2015 . En la misma, tras el análisis exhaustivo de la prueba obrante en los autos, concluye con la estimación parcial del recurso interpuesto por OMNIUM IBÉRICO S.A. pues: Ómnium ha ejecutado numerosas obras de forma irregular sin sujeción a procedimiento alguno.

Tras realizar un pormenorizado análisis de la prueba para acreditar si, en efecto, fue el Ayuntamiento demandado el que le encargó dichas obras, concluye: Son exigibles pues los importes por trabajos de sustitución de canalizaciones, con su movimiento de tierras y adicionales necesarios, pavimentación, sustitución de aceras, en las Calles Fray Matías Ferrer, Libertad, San Antonio, Avda. Generalitat, Dr. Sanchis Peiró, Joan Baptiste Pla y adyacentes, Avda. Jaime I y Parque Jaime I, en este caso consistente en abastecimiento de aguas para riego, incendios y feria, y calle Calixto III.

Y concluye se ñalando las bases para la determinación de dichos importes: Para su cálculo, se determinará en ejecución de sentencia conforme a los metros de tubería que se acredite sustituida mediante plano, así como m2 de actuación sobre pavimento y aceras, movimiento de tierras y restantes trabajos acordes a la profundidad acreditada en plano de los trabajos, todo ello conforme a los precios unitarios que se establezcan previa liquidación conforme a lo dispuesto para ejecución de sentencia.

Sin que haya lugar, como se ha establecido, a abonar la factura relativa a inspección de alcantarillado.

Dicha Sentencia no fue recurrida por ninguna de las partes. A continuación, por escrito de fecha de entrada en el RUE de 25 de enero de 2016, OMNIUM IBÉRICO S.A. insta incidente de ejecución de sentencia, pues por Resolución de Alcaldía de fecha 15 de enero de 2016 se aprueban los documentos elaborados por el arquitecto municipal, el cual realiza una valoración cuyo total asciende a 95.529'70€ (IVA excluido), considerando la parte recurrente y ahora apelante que el coste y valor total de cada una de las actuaciones realizadas es muy superior al aprobado por el Ayuntamiento, aportando informe pericial realizado por el Gabinete Gómez-Ferrer mediante escrito de fecha de presentación en el RUE de 1 de marzo de 2016, según el cual se fija la cuantía en 170.832'19€ pendiente de certificar, reclamando dicho importe más 164.862'52€ en concepto de intereses de demora.

Conferido traslado a la contraparte, el Ayuntamiento se opone al incidente de ejecución, considerando que la Sentencia ya se ha ejecutado, que el incidente es extemporáneo, y discrepando del informe pericial aportado por la actora.

Recibido el incidente a prueba, se nombró perito judicial a doña Inés , la cual presentó su informe, el cual fue sometido a contradicción entre las partes, dictándose en fecha 15 de febrero de 2017 el auto que es objeto de apelación.

Dicho lo cual, como antes se decía, el recurso de apelación no puede prosperar. En primer lugar, hay que indicar que el objeto de recurso es un auto dictado en fase de ejecución, y que el mismo no contradice el contenido del fallo de la sentencia que se ejecuta, cumpliendo así el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , que comprende que el fallo se cumpla de manera inalterable lo que conecta con el principio fundamental de seguridad jurídica del art. 9-3º CE . En efecto, como se acaba de exponer, la Sentencia era muy clara al determinar en su Fundamento Jurídico Cuarto las bases sobre las que se tenía que partir para determinar, en fase de ejecución, el cálculo de los importes de los trabajos.

En consecuencia, la única cuestión que debe analizarse radica, estrictamente, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título objeto de ejecución, esto es, la Sentencia de 24 de abril de 2015 , evitando, de este modo, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración.

En segundo lugar, analizando el auto objeto de apelaci ón, la valoración crítica que se hace en el mismo de los informes periciales no se aprecia que sea errónea. Así, señala el auto apelado que el informe (pericial) yerra desde su inicio, pues adopta como documentación analizada, las facturas, pretendiendo su valoración cuando dichas facturas habían sido declaradas no atendibles por las razones expresadas en la sentencia. En efecto, como antes se ha hecho referencia, hay que tener en cuenta que nos encontramos ante un incidente de ejecución, por lo que hay que partir de los postulados fijados en la propia sentencia para su correcta ejecución, sin que quepa, en este momento procesal, cuestionarse aspectos ya analizados y resueltos en la sentencia. A continuación, el auto apelado analiza el informe de la perito judicial doña Inés , para concluir que: '... resulta gravemente impreciso; la valoración del movimiento de tierras, 'a ojo', no es admisible, cuando existen en autos catas realizadas para comprobar la verdadera profundidad de la actuación...' Asimismo, señala el auto apelado que: En cuanto al bordillo o rigola, cuyo precio la misma Perito se muestra incapaz de precisar, dando dos distintos correspondientes al mismo año y misma fuente, el IVE, resulta que el contemplado por el Técnico municipal es el mismo que se les fijó en el proyecto aprobado Tras seguir detallando lo dispuesto en el informe pericial, se concluye apreciando '... las notables imprecisiones contenidas en este informe, que no ha tomado en consideración los criterios de cálculo fijados en sentencia, así como las consideraciones contenidas en el informe propuesto por la actora, que no cabe aceptar por las razones expuestas más arriba ...' En tercer lugar, se concluye que no se aprecia que la deducción sobre la validez probatoria de los referidos medios de prueba de acuerdo con las reglas de la sana critica sea arbitraria e irracional para sustituirla por la que propone la parte apelante, único supuesto en que es posible al revisión de ese juicio en esta alzada al estar basado en principios fundamentales para la valoración de la prueba como son la oralidad e inmediación, que no es posible equiparar al examen de su grabación como recuerda reiterada jurisprudencia.

Recapitulando, se desestima el recurso de apelación

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 LJCA , se imponen las costas a la parte apelante, en cuantía de 2000€ por todos los conceptos.

Fallo

1.- Se desestima el Recurso de Apelaci ón interpuesto por la representación procesal de OMNIUM IBÉRICO S.a. contra el auto de fecha 15 de febrero de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Valencia en el incidente de ejecución de la Sentencia 102/2015, de 24 de abril de 2015 , dictada en los autos de juicio ordinario registrados bajo el nº 91/2014.

2.- se imponen las costas a la parte apelante en la cuantía fijada en el Fº Jº 5º.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.