Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1043/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 651/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2018/0014907
Recurso de Apelación 651/2019
Recurrente: D./Dña. Candido
PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS CEZON BARAHONA
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 1043/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En Madrid a 13 de diciembre de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia de fecha 14 de febrero de 2019, dictado en el procedimiento
abreviado 305/2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 08 de Madrid, en el que ha sido parte
apelante D. Candido , representado por la Procuradora Dña. MARÍA JESÚS CEZÓN BARAHONA, y apelada
LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el
ABOGADO DEL ESTADO, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.



SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 11 de Diciembre de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia nº 54/2019, de 14 de febrero 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid, con el siguiente fallo: ' Que ESTIMANDO la causa de inadmisibilidad aducida por el Abogado del Estado, representante de la Delegación del Gobierno en Madrid en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Candido contra la Resolución dictada el 25-02-2015 que resuelve decretar la Expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto; Debo declarar y declaro la inadmisibilidad del presente recurso por haber sido interpuesto fuera del plazo legal. Sin costas .' Se recurre en el pleito principal la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 25 de febrero de 2015, por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, por la comisión de una infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, la representación procesal de D.

Candido formula recurso de apelación solicitando que se dicte nueva sentencia por la que se modifique la recurrida en el sentido de anular la sanción de expulsión del territorio español impuesta y ordenar el archivo por caducidad del expediente sancionador que le fue incoado.

Basa su pretensión, fundamentalmente, en que en dicho expediente consta hasta en ocho ocasiones que el domicilio designado por el expedientado a efecto de notificaciones era el del Albergue, sito en Madrid, en la calle Herreros de Tejada 3, y que sin embargo el decreto de expulsión no se le intentó notificar en dicho domicilio sino en el que vivía anteriormente en la localidad de Guadalix, intento que resultó lógicamente fallido, tras lo cual publicó en el tablón edictal. Se defiende que al no ser válida la notificación conforme a lo establecido en la Ley, el decreto de expulsión debe de tenerse por no notificado en tiempo y forma, y debido al transcurso del plazo de caducidad de 6 meses que establece el artículo 44.2 de la citada Ley 30/92, vigente en aquellas fechas, el expediente debe de ser archivado y la sanción anulada por caducidad.

Por la Abogacía del Estado se ha formulado oposición al recurso de apelación por cuanto considera que el único motivo impugnatorio de caducidad no existe, por cuanto los intentos de notificación han sido válidamentes efectuados en el domicilio familar.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( Sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Respecto al fondo del asunto, acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional subsumible en la infracción grave tipificada en el precitado artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, es lo cierto que, en lo que hace a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal previene que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.' De otro lado, la reseñada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 que resulta de obligada aplicación en virtud del principio de primacía del derecho de la Unión Europea, ha declarado que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Del contenido de los apartados 30 a 40 de dicha STUJE, en lo que aquí interesa, cabe destacar que el objetivo de la Directiva 2008/115 es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación por lo que prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

Ahora bien, el artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, previene que: 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar (...)'.



TERCERO.- Sentado lo anterior, se plantea, en primer término, la caducidad del expediente sancionador trayendo a colación las circunstancias de la notificación.

Planteada en dichos términos la controversia, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias del caso pues, como se ha destacado por la jurisprudencia, 'La notificación administrativa es una materia que se mueve en un terreno en el que suelen tensionar dos principios contrapuestos; por un lado, el derecho a la defensa del ciudadano, cuya finalidad inmediata es la de garantizar que el administrado conozca, sin obstáculos, el contenido de los actos administrativos que le afectan; y, por otra parte, el principio de eficacia en la actuación administrativa. La búsqueda del punto de equilibrio entre ambos principios es lo que debe servir de orientación para interpretar y aplicar la normativa relativa a las notificaciones administrativas' ( STS, Sala Tercera, de 25 de septiembre de 2009 (rec. núm. 3545/2003)).

El motivo por el que la resolución de instancia concluye inadmitiendo el recurso se contiene en Fundamento Cuarto, según el cual: '

CUARTO.- Que, en el presente caso, como se indica por el Abogado del Estado, se realizó la notificación en legal forma; se intentó notificar el Decreto de Expulsión de 25-02-2015 al recurrente en el domicilio indicado de PLAZA000 , NUM000 BL NUM001 , PL NUM002 , 28750 DE SAN AGUSTÍN DE GUADALIX por correo con acuse de recibo en el domicilio citado, donde dice la demanda que era donde vivía con su madre y su hermana, y así consta el intento el 03-03-2015 a las 9.50 horas y estaba AUSENTE REPARTO y un 2º intento a las 10.39 horas el 04-03-05 estando AUSENTE EN REPARTO, se dejó AVISO el 04-03-2015 y no fue retirado devolviéndose por el Servicio de Correos el 12-03-2015; lo que motivó en aplicación del art. 39.4 Ley 30/1992 la notificación Edictal, en TEREX el 16 de abril de 2015, haciéndose constar 'se publica el presente anuncio. Transcurridos veinte días naturales de esta publicación se entenderá que la notificación ha sido publicada (folios 23-25 expte. Advo.).

Todo lo cual pone de manifiesto que la notificación se hizo conforme a lo previsto en arts. 58 y 59 Ley 30/92 aplicable en la fecha.' Examinado el expediente administrativo, asiste la razón al apelante cuando pone de relieve que consta en el expediente administrativo, como domicilio, el de Albergue San Juan de Dios, C/ Herreros de Tejada nº 3 (folios 1, 9, 10, 13, 14, 16 y 18). Es cierto, no obstante, que en las alegaciones presentadas por su letrado que obran al folio 2 y siguientes del expediente administrativo, se adjuntó empadronamiento en el que consta como dimicilio la PLAZA000 , de San Agustín de Guadalix, siendo este asimismo el domilio en el que vive su familia, según consta en el permiso de residencia de su madre y el documento nacional de identidad de su hermana.

Esta cirunstancia no impide que el domicilio en el que se le debían de haber realizado los intentos de notificación era aquel indicado por el actor (Albergue San Juan de Dios, C/ Herreros de Tejada nº 3) máxime cuando tras tealizar dos intentos en el domicilio familiar, estos fueron infructuosos.

En consecuencia, la Administración venía obligada a practicar la notificación en el domicilio designado a tales efectos, por lo que ha de estimarse que los intentos de notificación no son válidos y, consecuentemente, tampoco lo es la practicada por vía de edictos.

Así las cosas, ha de tenerse en cuenta la caducidad regulada en el artículo 225.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. Dicho precepto estipula: 'El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el artículo 238.

Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión.' Por tanto, siendo obligado estimar la alegación de caducidad, lo procedente es el archivo de las actuaciones, sin que pueda, en consecuencia, acogerse la inadmisibilidad apreciada por la Sentencia de Instancia por cuanto la caducidad apreciada conlleva la anulación de la resolución administrativa impugnada.

En definitiva, el recurso de apelación ha de ser estimado con la consiguiente revocación de la Sentencia de instancia y la anulación de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 25 de febrero de 2015.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, en atención al sentido estimatorio del fallo y las circunstancias del caso, no ha lugar a pronunciamiento impositivo de las costas causadas en ambas instancias.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 54/2019, de 14 de febrero 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 305/2018, QUE REVOCAMOS Y, EN SU LUGAR, ANULAMOS la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 25 de febrero de 2015, POR NO SER CONFORME A DERECHO.



SEGUNDO.- NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0651-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0651-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.