Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1044/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 145/2017 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 145/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 1044/18
En la ciudad de Valencia, a tres de diciembre de 2018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO
y DOÑA LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrados, el Rollo de apelación número 145/17, interpuesto por el
Procurador DON JOSÉ JOAQUÍN PASTOR ABAD, en nombre y representación de Emiliano y asistido por
el Letrado DON JUAN NAVARRO IGLESIAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 8 de Valencia, en fecha 2-11-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 256/16 ,
siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: ' DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Emiliano , representado y asistido por elSr. LetradoD. Juan Navarro Iglesias, contra la Resolución de fecha 21 de abril de 2016, que resuelve declarar extinguida la autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Se imponen las costas a la parte actora, con el límite máximo de 500 euros, más el IVA correspondiente por el concepto de defensa y representación de la Administración demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27-11-18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la sentencia apelada, se funda exclusivamente en la anulación por la Inspección de Trabajo del alta de la esposa del recurrente, que considera inexactitud grave de la documentación aportada y por ello, extinguir la tarjeta de familiar de residente comunitario, sin constancia alguna de si dicha anulación del alta ha sido recurrida o es firme.

Estima igualmente que no se valora adecuadamente el hecho de que las actuaciones de la Inspección de Trabajo dieron lugar a un procedimiento penal, en el que la esposa del recurrente es parte perjudicada.

Por otra parte, la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva, al no valorar la circunstancia de que,con independencia de la situación ante la Seguridad Social de la esposa del recurrente, este se encontraba a su vez dado de alta en la Seguridad Social y regularizado en España, por lo que era innecesaria la circunstancia relativa a su esposa, como se desprende del artículo 8 del real decreto 240/2007 , razones todas ellas que deben llevar a la estimación del presente recurso.

La Administración se opone al recurso, por entender que por aplicación del artículo 14 del RD 240/2007 , así como del artículo 162 del real decreto 557/2011 , de aplicación supletoria, la resolución administrativa y la sentencia que la confirma son conformes a derecho, ya que se trata de garantizar la existencia de medios suficientes para el sostenimiento de la unidad familiar de forma que no se constituyan en una carga para el sistema de asistencia social.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, destaca la existencia de la Resolución de la TGSS de 8 de mayo de 2014, que anula la inscripción de la empresa JUAN ALFONSO BALLESTER, así como las altas y bajas de los afiliados que cita, entre los que se encuentra Dña. Martina , esposa del demandante y puesto que en el momento de la solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE, el recurrente aportó el alta de su esposa como requisito para su obtención, por lo que: '... una vez eliminados los movimientos de alta en la empresa, se considera que ha habido una inexactitud grave de la documentación aportada para obtener la citada autorización de residencia, por lo que tras el trámite correspondiente, al amparo de lo dispuesto en los artículos 162.2 c) del Real Decreto 557/2011 , se resuelve declarar extinguida la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE concedida al demandante.

Estamos por lo tanto ante un acto administrativo que se fundamenta en otro acto administrativo ... que es válido y eficaz, pues ninguna prueba hay de que el mismo haya sido recurrido ni en vía administrativa ni en vía judicial, y que tampoco que su eficacia haya sido suspendida, por lo que debe atribuírsele la presunción de validez y legalidad que le otorga el ordenamiento jurídico.

Tampoco se opone a lo expuesto que exista un procedimiento penal sobre los hechos, pues la existencia de responsabilidades penales en la conducta del empleador no afectan a las consecuencias que el orden administrativo se producen como consecuencia de la anulación de la inscripción de la empresa y de las correspondientes altas que encontraban amparo en dicha inscripción.

También ha quedado probado que el alta de la esposa del actor se presentó para solicitar la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE concedida al demandante, por lo que la citada documentación fue valorada en el citado expediente, y en consecuencia, ha quedado probado lo que se afirma en la resolución recurrida de que se ha producido inexactitud de la documentación y de las alegaciones formuladas para su obtención.'

SEGUNDO.- A la vista de este planteamiento del recurso de apelación, debemos señalar que los argumentos vertidos por la parte en su recurso no pueden prosperar y ello porque, en primer lugar, carecen de la trascendencia que invoca las circunstancias respecto a las actuaciones laborales en la medida en que los hechos por los que se le confiere trascendencia en autos son exclusivamente aquéllos que han sido hechos valer en el expediente por la propia parte, así, la prueba de la firmeza o no le corresponde más que al demandante-apelante que lo invoca y el hecho de que la esposa sea perjudicada en un procedimiento penal seguido por estos hechos no altera la circunstancia de que los mismos fueron utilizados por la parte como constitutivos de su derecho ante la Administración, mismas afirmaciones que cabe realizar respecto a la circunstancia invocada de que, en cualquier caso, las circunstancias relativas a su esposa eran irrelevantes ya que no es sino su voluntad la que determina que estos datos sean aportados ante la Administración.

Por otra parte, como ya hemos destacado en otros pronunciamientos anteriores, es de resaltar la trascendencia de la STS 2966/2017, de 18 de julio, recaída en recurso 298/2016 , en la que se parte de la evolución normativa en la materia y la interpretación que deba darse a los distintos preceptos afectados por la misma, señala: 'Y, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 - con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que "nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE " .' Y, fundamentalmente, en torno a la cuestión fundamental que se nos plantea, es decir, la aplicación del art. 7 del RD 240/2007 a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, señala: '

QUINTO .- Una vez fijada la interpretación del art. 7 del RD 240/07 , lo que determina la estimación de este recurso de casación y la anulación de la sentencia de la Sala de Cantabria de 4 de octubre de 2016 (Apelación 151/16 ), de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.1 LJCA , han de resolverse las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso con arreglo a la interpretación fijada y las demás normas de aplicación, dentro de los términos en los que se planteó el debate.

Las resoluciones administrativas originariamente recurridas denegaron la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario porque no concurrían ninguno de los requisitos exigidos por el expresado precepto, circunstancias fácticas no desvirtuadas de contrario.

Procede, por tanto, con estimación del recurso de apelación deducido también por la Abogacía del Estado, anular la sentencia nº 100/16, de 11 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander (P.A. 23/16 ), y, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña.

Rafaela contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 28 de octubre de 2015 (confirmada en alzada por la de 11 de diciembre), por ser conformes a Derecho en la medida que, en este caso y en la fecha de la solicitud, no se cumplían ninguno de los requisitos que exige, alternativamente, el art. 7 del RD 240/07 para la obtención de dicha tarjeta.' Por todo ello, debemos confirmar íntegramente la sentencia de instancia con desestimación del presente recurso de apelación.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON JOSÉ JOAQUÍN PASTOR ABAD, en nombre y representación de Emiliano y asistido por el Letrado DON JUAN NAVARRO IGLESIAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia, en fecha 2-11-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 256/16 , confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.