Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1046/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 20/2015 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
-SECCIÓN TERCERA-
SENTENCIA
RECURSO Nº 20/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ
MAGISTRADOS:
D. ELOY MENDEZ MARTINEZ
D. PABLO VARGAS CABRERA
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a dos de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 20/2015, en el que son parte, de una como recurrentes
DON Iván , DOÑA Petra , DOÑA Agustina Y DOÑA Estibaliz , representados por el Procurador de los
Tribunales don Manuel Onrubia Baturone y asistidos por la Letrada doña Mercedes Jiménez Bedoya y por la
parte demandada, la CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y
defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS
CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .-Por la referida representación, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 9 de febrero de 2012 de la Dirección General de Espacios Naturales y Participación Ciudadana de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, por la que se aprueba el deslinde de la vía pecuaria denominada 'Colada del Chapitel', en el término municipal de Chipiona (Cádiz), registrándose el recurso con el número 20/2015, y de cuantía indeterminada.



SEGUNDO .- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido.



TERCERO .-Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime por concurrir los presupuestos de la infracción.



CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose día para votación y fallo que tuvo lugar el día de hoy , en el que efectivamente se deliberó, votó y falló.



QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .-Es objeto de impugnación en este proceso la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 9 de febrero de 2012 de la Dirección General de Espacios Naturales y Participación Ciudadana de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, por la que se aprueba el deslinde de la vía pecuaria denominada 'Colada del Chapitel', en el término municipal de Chipiona (Cádiz).

Argumenta, en síntesis, la parte actora la realización de diversas actuaciones de la Administración que hacen nulo el procedimiento, singularmente que el deslinde contraviene el acto de clasificación.

La Administración autonómica, en su escrito de contestación a la demanda , opuso por las razones que hizo constar en la misma.



SEGUNDO.- El primer argumento de la recurrente, consiste en pretender la nulidad del acto de deslinde por alterar el trazado de la vía pecuaria como venía delimitada en el acto de clasificación, pues la Orden del Ministerio de Agricultura de 3 de noviembre de 1958 (BOE número 298 , de 13 diciembre 1958) en la que consta definida con un ancho uniforme de 54, 33 m y con un trazado que bordeaba, aunque no invadía, la finca de su propiedad.

Siendo esto así, ciertamente como se observa al folio 93 del expediente, en el proyecto de clasificación, se dice literalmente que: ' arranca esta vía pecuaria en el Descansadero-Abrevadero del 'Pozo de la Mar', entre terrenos de la costa por la derecha y finca de Teofilo por la izquierda '.

Los recurrentes adquirieron la finca por herencia de su padre en escritura de adjudicación fechada el 18 de noviembre de 1967, quien la adquirió a su vez del referido señor Teofilo en virtud de contrato verbal, y posterior expediente de dominio en 1966 (y así costaban el Registro de la Propiedad mediante inscripciones de 19 noviembre de 1907, 11 de julio de 1904 y 24 de enero de 1924, folio 245 del expediente).

Hay que añadir que el tramo de la colada que afecta a los recurrentes, además, ha sido declarado por la Orden Ministerial de 17 de octubre de 1972, innecesaria; ' en el tramo comprendido entre el descansadero- abrevadero del Pozo de la Mar hasta el cruce con la carretera Chipiona-Rota, quedando una superficie enajenable de 10 has 86 áreas y 60 centiáreas '.

Cabe anticipar la estima del recurso por cuanto de los propios documentos obrantes en el expediente administrativo complementados con el informe pericial a instancia de los recurrentes verificado, resulta acreditado que el deslinde no se ha efectuado en relación a los recurrentes de manera correcta, pues así resulta de la memoria del deslinde que obra los folios 89 a 228 del expediente.

En tal sentido la confusión y delimitación de lo que es la colada respecto de la finca de los recurrentes, viene propiciada por dos factores. El primero, el ya aludido por la descripción inicial en el proyecto de clasificación de 1958, donde se dice literalmente que: 'arranca esta vía pecuaria en el Descansadero- Abrevadero del 'Pozo de la Mar', entre terrenos de la costa por la derecha y finca de Teofilo por la izquierda'.

Esta última finca consta debidamente acreditado que es la correspondiente a los demandantes. Siendo ésta la situación de tal manera descrita de la finca de los recurrentes, la llana conclusión es que no se veía afectada por la traza de la colada.

La Administración por su parte, sostiene en la resolución aquí impugnada que: ' Respecto a la disconformidad con el trazado, sobre la base de que no coincide con lo representado en el mapa de 1942, de la Gerencia Territorial de Cádiz, indicar que el deslinde se ha realizado conforme establece el acto de clasificación, de conformidad con lo establecido en el art. 8 de la Ley 3/95 , en tanto es este acto y no otra fuente documental el que determina la existencia, anchura, trazado y demás características físicas generales de las vías pecuarias.

Además, se ha recabado toda la documentación cartográfica, histórica y administrativa existente, al objeto de hallar todos los posibles antecedentes que puedan facilitar la identificación de las líneas base que definen su trazado. Este Fondo Documental, incluido en el expediente administrativo de deslinde, está constituido por los siguientes documentos, entre otros: Bosquejo planimétrico de 1873, mapa de Andalucía a escala 1:50.000 del Estado Mayor de Ejército Alemán del año 1940-1944, catastro antiguo a escala 1:5000, planos relativos a las parcelas del Instituto de Colonización Agraria, fotografía aérea año 1956-57, fotografía aérea año 2001 y Ortofoto del cuadrante SW de Andalucía del año 2006 .'.

El segundo factor es que el informe pericial de los Ingenieros Técnicos Agrícolas Sr Calixto y Sr Florian , verificado y ratificado en autos y aportado por los recurrentes, igualmente concluye, una vez analizados los documentos de la administración y singularmente la ortofoto de 1956, catastro de 1942 y la ortofoto de 1977, que no se produce una inmisión de la colada en la finca de los recurrentes, siendo de notar que tuvo lugar un deslinde precedente al actual en el año 2005 (BOJA nº 1, de 3 enero 2005) que no fue notificado en su práctica al recurrente y que es , asimismo, erróneo, practicando a tal efecto una comparación gráfica entre el descansadero abrevadero en el año 1958 y el deslindado en el año 2005, de manera irregular, alcanzando asimismo, la conclusión de la no afectación de la colada a la finca de los recurrentes.

Dicha conclusión del informe se ve avalada por el hecho comprobado de que la finca de los recurrentes sufre una mengua de su cabida con el deslinde de la colada mediante una comparativa planimétrica de la que resulta una contradicción entre la superficie de la finca contenida en el proyecto de clasificación en 1958 y en el del año 2005, cuando tiene lugar la propuesta de deslinde, que comporta una reducción de su superficie en un 52, 75%.

También afirma el peritaje señalado que, si la vía pecuaria hubiera estado prevista por donde dice el deslinde de 2010, se habría hecho referencia a las construcciones y a un pozo que existía en la finca en cuestión y que hubieran quedado dentro de la propia vía pecuaria, pues datan del plano catastral de 1942 y que por tanto, en el proyecto de clasificación de 1958, debería haber sido advertida su presencia lo que conlleva al resultado de que la colada no afectaba a las construcciones del interior de la finca. Por último, entienden los peritos que se ha partido de un plano erróneo pues se ha considerado como plano catastral histórico antiguo el de los años 90 y no el del año 1942, pues no aparece en él la pista carretera de acceso a la playa de 'Las Tres Piedras', de reciente construcción, no ocurriendo lo mismo en el que la Administración ha considerado para el deslinde.

Por todo ello y a modo de conclusión, cabe establecer que no consta suficientemente acreditado que se haya respetado en el deslinde el trazado de la colada en el tramo que afecta a los recurrentes según el proyecto de clasificación aprobado en 1958 y su modificación del año 1972, con la consecuencia de nulidad del mismo en relación los recurrentes y sin que sea preciso, por tanto, el examen del segundo argumento relativo a las consecuencias de la declaración de innecesariedad en orden a la posible prescripción adquisitiva ni de las consecuencias de la resolución de 18 de diciembre de 2012 de la Dirección General de Espacios Naturales y Participación Ciudadana de la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía que consta in fine del expediente administrativo, por la que se rectifican determinados errores materiales que no son tales y que en su caso, deben ser abordadas mediante la impugnación en vía administrativa y en su caso, si procede, interponer recurso en sede jurisdiccional.

Por todo ello procede la estima del recurso.



TERCERO .- No se aprecian méritos suficientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa para considerar procedente un especial pronunciamiento en esta instancia dadas las serias dudas de hecho y de derecho precedentemente expuestas.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Manuel Onrubia Baturone Arenado en representación de DON Iván , DOÑA Petra , DOÑA Agustina Y DOÑA Estibaliz , contra la Resolución que en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia se reseña, que anulamos por ser contraria al ordenamiento jurídico; y todo ello, sin hacer pronunciamiento relativo a las costas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.