Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1046/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 182/2015 de 17 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCION QUINTA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
N.I.G.:46250-33-3-2015-0001589
Procedimiento: RECURSO DE APELACION - 000182/2015
Sobre: Recursos de Apelación contra Sentencias
De: D/ña. Nazario
Procurador/a Sr/a. GARCIA-REYES COMINO, ANTONIO
Contra: D/ña. G.V. SECRETARIO AUTONOMICO DE LA AGENCIA VALENCIANA DE SALUD
Procurador/a Sr/a.
En la Ciudad de Valencia, a 17 de noviembre de 2017.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, D. JOSE BELLMONT MORA, Dª. ROSARIO VIDAL MAS, Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 1046/2017
En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 182/2.015, en el que ha sido parte apelante la
GENERALIDAD VALENCIANA, a través de sus Servicios Jurídicos, y parte apelada D. Nazario , representado
por el Procurador D. ANTONIO GARCÍA-REYES COMINO y asistido por el Letrado D. IGNACIO CARRAU
CRIADO, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5 de los de Valencia con el número 295/2.013, a instancias de D. Nazario , contra la Generalidad Valenciana, con fecha 9 de enero de 2.015 recayó sentencia nº 3/2015 , cuya parte dispositiva literalmente dice: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Nazario contra la resolución de 13 de mayo de 2013, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del director general de farmacia y medicamentos de la Conselleria de Sanidad de 3 de enero de 2013, resolución que anulamos por no ser la misma conforme a derecho, con condena en costas a la demandada'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló su oposición por escrito presentado en fecha 24 de febrero de 2.015.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 7 de noviembre de 2.017, en que tuvo lugar.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución la Dirección General de Farmacia y Medicamentos de la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana de 3 de enero de 2013, por la que se le impone al demandante una sanción de 30.006 € como autor de una infracción administrativa grave, tipificada en el artículo 101,2. B) 2ª de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, por distribuir medicamentos sin tener autorización para ello.

La sentencia de instancia fundamenta la estimación del recurso contencioso-administrativo sobre la base, esencialmente, de la falta de tipicidad de la infracción.

La Administración demandada sustenta fundamentalmente la impugnación de la sentencia objeto de recurso de apelación sobre la base de que la actividad estaba tipificada antes y después de la reforma operada por RD Legislativo 9/2011, a tenor de los artículos 68 y 101.2.b.2 de la Ley del Medicamento , pues según este último, se considera infracción grave la distribución de medicamentos sin autorización, y lo que hace la reforma citada es agravar el tipo general. A continuación, tras citar determinada jurisprudencia, alega que la actividad sancionada se identifica dentro de lo que se denomina en la Directiva Comunitaria 2001/83/CE como distribución de medicamentos.



SEGUNDO .- Esta Sala y Sección ha resuelto ya la cuestión debatida en el presente rollo en el seno de la sentencia 572/2015, de 19de junio, recurso de apelación 424/2013 , seguida por la reciente sentencia de 9 de febrero de 2016, recurso de apelación 609/2013 .

En ella se incluyen, para lo que aquí interesa, las siguientes declaraciones: '...

QUINTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, el recurso de apelación debe ser estimado, y ello por los argumentos que se exponen a continuación. En efecto, la Sentencia recurrida basa su Fundamentación en laSentencia 298/2013, de 3 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Valencia en el Procedimiento registrado bajo el nº 527/2012, según la cual, en primer lugar, no cabe considerar que la actividad realizada pueda ser considerada como distribución, pues no se trata de un abastecimiento generalizado a las oficinas de farmacia indiscriminadamente, sino de venta a un almacén (y con carácter puntual). En segundo lugar, se señala que la posterior modificación legislativa pone de manifiesto la previa impunidad de la conducta y, en tercer lugar, se basa en la interpretación que debe hacerse de la normativa.

Pues bien, dicha argumentación no puede compartirse, y ello por cuanto las oficinas de farmacia carecen de autorización para efectuar actividades de distribución de medicamentos ( art. 68 de la Ley 29/2006 ), función que se reserva a los almacenes mayoristas y a los laboratorios, tal como resulta de la norma citada: '1. La distribución de los medicamentos autorizados se realizará a través de almacenes mayoristas o directamente por el laboratorio titular de la autorización de comercialización de los mismos.

2. La actividad de distribución deberá garantizar un servicio de calidad, siendo su función prioritaria y esencial el abastecimiento a las oficinas de farmacia y a los servicios de farmacia legalmente autorizados en el territorio nacional.

3. La utilización de terceros por parte de un laboratorio o un almacén mayorista para la distribución de medicamentos deberá incluirse en la correspondiente autorización como laboratorio o almacén mayorista.' Igualmente, el art. 69 de la Ley 29/2006 dispone que dicha actividad requerirá previa autorización y se refiere exclusivamente a los almacenes mayoristas y a los laboratorios titulares de la autorización comercial pero, en ningún caso a las oficinas de farmacia, por lo que no está la distribución de medicamentos entre las funciones que corresponden a las oficinas de farmacia.

Como expone la sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Andalucía de 29 de enero de 2009: 'Los hechos sancionados consisten en venta al por mayor de medicamentos a almacenes de distribución. Por tanto hemos de resolver si el interesado titular de una oficina de farmacia disponía o no de autorización para la distribución mayorista de medicamentos.

Las oficinas de farmacia, según el art. 1 de la Ley 16/97 son 'son establecimientos sanitarios privados de interés público, sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las Comunidades Autónomas, en las que el farmacéutico titular- propietario de las mismas, asistido, en su caso, de ayudantes o auxiliares, deberá prestar los siguientes servicios básicos a la población: 1. La adquisición, custodia, conservación y dispensación de los medicamentos y productos sanitarios'.

Elart. 77 de la Ley 25/90 del Medicamento dispone 'para facilitar la distribución de las especialidades farmacéuticas y sustancias medicinales destinadas a constituir un medicamento desde los laboratorios fabricantes y los importadores a las oficinas de farmacia y servicios de farmacialegalmente autorizados, podrá utilizarse la mediación de los almacenes mayoristas', exigiendo el art. 78 que 'Los almacenes de distribución al por mayor de especialidades farmacéuticas y sustancias medicinales a oficinas y servicios de farmacialegalmente autorizados deberán contar con autorización de la Comunidad Autónoma donde estén domiciliados y realicen sus actividades'.

Conforme a dichos preceptos legales resulta que las oficinas de farmacia están autorizadas para la dispensación al por menor de medicamentos a los ciudadanos, sin que legalmente este prevista la venta o distribución al por mayor; correspondiendo la distribución mayoristas a los almacenes de distribución que tengan autorización de la respectiva Comunidad Autónoma, En definitiva, no encontrándose entre las funciones de las oficinas de farmaciael servicio de distribución mayorista, carecen de autorización para la realización de dicha actividad, por lo que la venta al por mayor efectuada por el recurrente a almacenes de distribución se encuentra correctamente tipificada en el art. 108.2 b) 1ª de la Ley 25/90 .' Asimismo, esta sentencia del TSJ de Andalucía añade: 'No podemos olvidar que toda regulación en materia de producción, distribución o utilización de los medicamentos debe tener por objetivo esencial la salvaguardia de la salud pública, por lo que es lógico la exigencia de ciertos controles y exigencia de autorizaciones para poder comercializar con medicamentos.

La Directiva 2001/83 en su art. 77 dispone *l. Los Estados miembros adoptaran todas las disposiciones adecuadas para que la distribución al por mayor de medicamentos esté sujeta a la posesión de una autorización para ejercer la actividad de mayorista de medicamentos en la que se especifique el lugar para el que es válida. 2. Cuando las personas autorizadas o facultadas para dispensar medicamentos al publico puedan asimismo, con arreglo a su legislación nacional, ejercer una actividad al por mayor, dichas personas estarán sometidas a la autorización establecida en el apartado 1.' La Directiva, en atención de la salvaguardia de la salud pública, exige para la distribución mayorista de medicamentos la tenencia de una autorización de los Estados, reconociéndose dicha autorización a los farmacéuticos que dispensen medicamentos al público, sólo con arreglo a la legislación nacional de cada Estado, Como se analizó en el fundamento anterior las oficinas de farmacia en España carecen de dicha autorización, sin que ello suponga vulneración alguna a la Directiva, que deja dicha facultad a la elección de la legislación nacional.

El art. 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea confiere la capacidad para plantear cuestiones prejudiciales a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros; distinguiendo entre cuestiones de interpretación del Tratado o de validez de un acto comunitario,-correspondiendo en este último caso la competencia para la declaración de invalidez de un acto comunitario exclusivamente al TJCB.

Los jueces nacionales disponen de poder de apreciación para determinar si en los litigios de los que conocen se suscitan o no verdaderas dudas sobre interpretación o validez de una norma comunitaria. Si bien en principio los jueces nacionales cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial en Derecho interno tienen la obligación de remitir al TJCB las cuestiones prejudiciales que se planteen en los asuntos de los que esté conociendo, el TJCE se ha encargado de matizar la obligación eximiendo a los jueces en dos tipos de situaciones. En primer lugar, cuando la cuestión de derecho que se suscita haya sido resuelta con anterioridad por el TJCE, ya sea en el marco de un procedimiento prejudicial o de otro tipo. Y, en segundo lugar, cuando el juez no tenga ninguna duda acerca de la correcta aplicación del Derecho comunitario y esté convencido, además, de que la misma evidencia se impone a los jueces nacionales de los otros Estados miembros y al propio TJCE, Esta segunda excepción fue enunciada por el TJCE en 1982 y se conoce como teoría del acto claro ( Sentencia del TJCE de 6 de octubre de 1982 ).

Teniendo en cuenta, como se ha indicado que la regulación del comercio de medicamentos tiene por objetivo esencial la salvaguardia de la salud pública, y que la Directiva exige autorización de los Estados y remisión a legislación nacional, se desprende de un modo claro, que la Ley del Medicamento no infringe el Derecho Comunitario, no siendo necesario plantear cuestión prejudicial.' Por lo expuesto, no existe duda para esta sala de que los hechos sancionados que consisten en el suministro de productos sanitarios, como se acredita con las facturas de la empresa FARMADISMO S.L., sin la preceptiva autorización, son constitutivos de la infracción prevista y tipificada en el artículo 101.2.b) de la Ley 29/2006 , y ello con independencia de que se trate de dos ventas ocasionales, pues la actividad desarrollada por el recurrente constituye una actividad de distribución, infracción grave de lo que se deriva la correcta tipificación de la conducta realizada por la demandante en el tipo del art. 101.2.b) 2ª de la Ley 29/2006 . En este caso el recurrente carecía de autorización de distribución de medicamentos, sin que pueda considerarse su conducta de venta o dispensación por haber sido ocasional o no habitual'.

c.-Ratificamos, en la sentencia que el tribunal dicta en el rollo de apelación 424/2013 , el criterio sentado ya en la sentencia 300/2015, de 16 de abril , al existir plena seguridad de que en el momento de producirse el incumplimiento que desencadenó la apertura y seguimiento de un expediente administrativo, de corte sancionador, frente a Dª Elisenda y D. Borja , su comportamiento disponía ya de los trazos propios de un ilícito administrativo; y que, por ello, era merecedora del reproche declarado por el acto administrativo cuya legalidad cuestionaron en la sede del proceso 491/2012, Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 10 de Valencia: el de una sanción económica de 30.006 ?'.

El tipo infractor entonces vigente era taxativo y certero en su dicción, y de él no se exhalaba duda interpretativa alguna: -la actividad de distribución de medicamentos solo podía ponerse en práctica por la persona que contase, al respecto, con una precisa autorización administrativa; -esta autorización administrativa no podía ser lograda por los titulares de una oficina de farmacia al situarse esa actividad (distribución de medicamentos) más allá, fuera del marco que el Derecho asigna a su actividad.

Y, con esta perspectiva, la norma afirmaba entonces que el ilícito, al que dotaba del carácter de infracción grave dentro de la órbita de las garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, se comete por quien distribuya medicamentos sin tener autorización administrativa para ello, tal como era (y precisamente) el caso de Doña. Elisenda y Don. Borja .

Esa imposibilidad de incluir dicha actividad dentro de la sede de las oficinas de farmacia parte del tenor legal vigente en otros apartados normativos de la Ley 29/2006, de 26 de julio, que son reproducidas en la STSJCV, 5ª, 300/2015, de 16 de abril ,como es el caso de los artículos 68 y 69 de esta norma: '1. La distribución de los medicamentos autorizados se realizará a través de almacenes mayoristas o directamente por el laboratorio titular de la autorización de comercialización de los mismos'(artículo 68).

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Valencia - y, en el mismo sentido, la defensa en juicio de la parte apelada en el rollo 424/2013 - sostienen que la variación normativa que introdujo el Real Decreto-Ley 9/2011 en la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios supone que la distribución de medicamentos por parte de los titulares de oficinas de farmacia era impune con anterioridad al 1 de diciembre de 2012.

La Sala no coincide tampoco con este argumento.

Como dice la letrada de la Generalitat, lo único que hizo el legislador de la norma del año 2011 fue afinar, delimitar con mayor detalle y aumentar la carga punitiva en lo relativo a la conducta que dio lugar a la emisión del acuerdo de 30/05/2012, al tipificar como infracción muy grave: 'Realizar por parte de una oficina de farmacia, actividades de distribución de medicamentos a oficinas de farmacia, almacenes mayoristas, o bien envíos de medicamentos fuera del territorio nacional' (artículo 101.2.c), apartado 23).

La existencia de una mayor precisión normativa en épocas temporales posteriores a la del seguimiento de los hechos cuestionados en la actual controversia no es razón bastante para, sin más, concluir que: '... no tipificaba en forma alguna como infracción la venta de medicamentos (...) Y ello es así según lo demuestra la modificación legislativa llevada a cabo posteriormente a los hechos que nos ocupan y por la que el Legislador Estatal decidió tipificar como falta las actividades de distribución de una oficina de farmacia a otras'(páginas 2ª y 3ª, escrito de oposición a la apelación).

La afirmación judicial de que esa variación normativa es un 'acto propio del legislador', del que cabe extraer que con anterioridad la conducta era impune o no ilícita, es una consecuencia, entonces, que no compartimos. La mayor certeza en la definición de los ilícitos no equivale, sin más, a que éstos no existiesen con anterioridad a la época temporal en la que se produce la variación legislativa. Aquí lo importante es comprobar cuál era la definición, la tipificación, del ilícito antes de la misma, y si de ésta se desprendía el resultado propuesto por el solicitante de la tutela judicial: que la conducta quedaba extramuros de su espacio de alcance.

En el rollo de apelación 424/2013, esto no es así. La normativa anterior, a las claras y sin mayores dudas interpretativas, prohibía distribuir medicamentos a quienes no tuviesen autorización para ello. Que luego se prevea un tipo autónomo para la distribución que tenga su origen en oficinas de farmacia no quiere decir, desde luego, que antes la conducta era impune cuando la misma sí queda certeramente incluida dentro del manto del artículo 101.2.b) 2º de la Ley 29/2006, de 29 de julio .

El escrito de oposición a la apelación reproduce esta parte de la exposición de motivos del Real Decreto- Ley 9/2011: 'III. En orden a evitar desabastecimientos y posibilitar actuaciones de control e inspección de las Administraciones sanitarias, se añaden tres nuevas infracciones muy graves numeradas como 21ª, 22ª y 23ª'.

Y, con este punto de partida, dice que: '... Es decir, al introducir esta modificación normativa ninguna mención efectúa el legislador a la falta tipificada por el apartado 2.b.2ª, del mismo, artículo 101 que continúa invariable con su antigua dicción'.

No vemos la relevancia del argumento. Lo esencial, aquello que ha de decantar el resultado judicial, es si la conducta era típica en el momento de desplegarse los hechos.

El resto son más bien suposición es acerca del sentido de la variación normativa que, sin la aportación de un dato irrefutable que las certifique, no constituyen otra cosa que simple alegaciones, de parte, insuficientes para incardinarse dentro del concepto de consecuencia judicial más plausible, más adecuada al Derecho aplicable en el recurso de apelación 424/2013.

4.- '... En relación a la directiva comunitaria 2001/83/CE'(página 6ª, escrito de apelación); '... las normas deben interpretarse atendiendo fundamentalmente a su finalidad'(fundamento de derecho segundo, sentencia 215/2013 ).

Ya no es preciso entrar a examinar si las menciones normativas vigentes en esta directiva abonan - como defiende la representación procesal de la Generalitat - la falta de corrección jurídica de la conducta que dio lugar a la imposición de la multa económica de 30.006 ? a D. Borja y a Dª Elisenda , pues ésta se adecua al ordenamiento legal aplicable desde el parámetro exigido por el principio de legalidad material (tipicidad), dentro del campo del Derecho administrativo sancionador.

Y es que la Sala ha comprobado ya en el anterior apartado (el número 3 de los que contiene este fundamento de derecho) que ese principio fue respetado por la decisión de 30/05/2012 a la vista de que en el momento de seguimiento de los hechos existía ya una norma que, sin mayores dudas interpretativas, prohibía - por una parte - a los titulares de oficinas de farmacia distribuir medicamentos a terceros; y que, por otra, otorgaba a ese comportamiento los rasgos propios de una infracción administrativa grave en el seno de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.

En cuanto al último argumento de que hace uso la decisión judicial a quo con el fin de establecer que las resoluciones de 30 de mayo y 30 de agosto de 2012 no se acomodan a Derecho, para la Sala éste carece de valor alguno como para dar lugar a la anulación de unos acuerdos que se asentaron sobre un enunciado normativo que, con absoluta precisión - se ha insistido sobre ello en el anterior apartado expositivo -, sancionaba la conducta de distribución de medicamentos a aquellas personas o entidades que 'no cuenten con la preceptiva autorización'.Y es certero que Don. Borja y Doña. Elisenda carecían de esa autorización.

Dentro de la finalidad o la teleología del precepto que impone la prohibición (que está dentro de la Ley 29/2006, de 26 de julio) no se encuentra el supuesto que dio lugar a la estimación del recurso 491/2012: cuando falte el suministro a una oficina de farmacia, cualquier otra del Sistema de Salud puede darle servicio.

En todo caso, para llegar a esa consecuencia sería indispensable el despliegue de una suficiente actividad de análisis del sentido completo de la norma, con expresión de los apartados que muestren que la intención de legislador fue excluir la prohibición de distribuir medicamentos a quien no cuente con la precisa autorización para el caso de que se dé el supuesto de hecho al que hace mención la sentencia 215/2013 : '... En este sentido, pretender que una farmacia deje desatendidos a los enfermos que acuden a la misma ante la lentitud, desidia o incluso intereses comerciales de los mayoristas'.

En aplicación del principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica, se aceptan tales argumentos.

Procede pues estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y confirmar la actuación administrativa impugnada.



TERCERO. - Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que no concurre en el presente caso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la GENERALIDAD VALENCIANA contra la sentencia nº 3/2015, de fecha 9 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia en el Procedimiento Ordinario nº. 295/13, debemos revocar y revocamos la misma por ser contraria a derecho y, en consecuencia, se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Nazario contra la resolución de 13 de mayo de 2013, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de lA Dirección General de Farmacia y Medicamentos de la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana de 3 de enero de 2013, por la que se le impone al demandante una sanción de 30.006 €.

No procede hacer imposición de las costas procesales.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.

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