Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1047/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 187/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

Procedimiento ordinario: 187/2016

S E N T E N C I A

Ilustrísimos Sres. Magistrados

D. Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

D. Eloy Méndez Martínez.

D. Juan María Jiménez Jiménez

En Sevilla, a 10 de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso número 187/2016, seguido entre las siguientes partes: como demandantes Dº Tomás y Dª Tomasa representado por la Procuradora Sra. Vázquez del Rey Calvo; y como demandada la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía representada por el Letrado de la misma.

Ha sido ponente D. Juan María Jiménez Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden de 10 de septiembre de 2010 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado en el procedimiento selectivo para el ingreso en los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores de Música y Artes Escénicas, Profesores de Artes Plásticas y Diseño y Maestros de Taller de Artes Plásticas y Diseño y acceso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria y Profesores de Artes Plásticas y Diseño y se le nombra con carácter provisional funcionario en prácticas, convocado mediante Orden de 25 de marzo de 2010.

SEGUNDO.- Los recurrente formulan demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina solicitando que se dicte sentencia con arreglo al suplico de su demanda.

TERCERO.- Por la administración autonómica se formula escrito de contestación a la demanda.

CUARTO.- La votación y fallo del recurso lugar el día señalado al efecto, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la parte actora combate la Orden de 10 de septiembre de 2010 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado en el procedimiento selectivo para el ingreso en los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores de Música y Artes Escénicas, Profesores de Artes Plásticas y Diseño y Maestros de Taller de Artes Plásticas y Diseño y acceso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria y Profesores de Artes Plásticas y Diseño y se le nombra con carácter provisional funcionario en prácticas, convocado mediante Orden de 25 de marzo de 2010.

En la demanda se articula la pretensión anulatoria con relación a la calificación obtenida por los dos recurrentes en la parte A y B1 de la oposición.

SEGUNDO.- La demanda considera que las calificaciones de las pruebas de ambos recurrentes son excesivamente bajas y denuncia la falta de adecuación del tribunal de la oposición a los criterios que sobre corrección de las pruebas acordó la comisión de selección. Con ello se infringe lo dispuesto en la orden de convocatoria que dispone: '5.7. Funciones de los órganos de selección.

5.7.1. Comisiones de selección. Corresponde a las comisiones de selección: b) La determinación con carácter homogéneo de los criterios de actuación de los tribunales.' Y ello como se dispone en el Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes. Art. 6. 3. En el caso de que se constituyan comisiones de selección de acuerdo con lo previsto en el artículo 5.2, las convocatorias les atribuirán las siguientes funciones: a) La coordinación de los tribunales. b) La determinación de los criterios de actuación de los tribunales y la homogeneización de los mismos.

Asimismo refiere que no se puede conocer el resultado de las correcciones por divergencia en cuanto a la documentación que ha sido remitida.

TERCERO.- Sobre la ausencia de motivación en la corrección o calificación de las pruebas realizadas por los aspirante en los procedimientos selectivos, y aún tratándose de actuaciones que participan de la discrecionalidad técnica de la que gozan los órganos de selección en este tipo de procedimientos selectivos, es notoria la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la misma. Así en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014, se ha señalado: ' QUINTO.- El debido análisis de lo suscitado en esos motivos de impugnación que fueron suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y esta contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

CUARTO.- En el primer expediente remitido, aparecen unas hojas de evaluación de la exposición oral de la parte B1 que más allá de ciertos comentarios que sí pueden ser motivación, van acompañados de signos y marcas poco entendibles, así como de notas manuscritas difícil de entender (folios 14 a 17).

Por lo que respecta a la plantilla para corregir el examen de la parte A (folio 18), y aunque se corresponde con la materia objeto del examen, resulta difícilmente compresible el criterio seguido de rayas, cruces y ausencia de marca, y mucho menos comprensible, la calificación final obtenida en esa parte A.

En la ampliación del expediente, aparecen una plantillas para la corrección de la parte B1 y A, que no se corresponden en principio con las utilizadas por el tribunal.

Ahora bien, en la última ampliación del expediente sí aparece ahora notas manuscritas de la corrección de la parte A de ambos recurrentes e informe de transcripción de esas notas firmados por integrantes del tribunal de la oposición.

A la hora de valorar el cumplimiento del deber de motivar exigido por el Tribunal Supremo, entendemos que debemos distinguir entre la prueba A y la prueba B1.

En el primer caso, sí existe una motivación de la corrección de los exámenes. Que inferimos, más que de la plantilla de corrección del folio 18 del expediente, de las notas manuscritas e informes del expediente ampliado y en los que se explican las carencias del examen. A juicio de este Tribunal, sí hay suficiente motivación para que el recurrente conozca las razones de su calificación y pueda en su caso, articular prueba para combatirla en los casos contemplados por la jurisprudencia.

Ahora bien, siendo esto así, hay dos circunstancias que sí justifican la estimación del recurso. Primero que no se puede comprender el resultado final de las calificaciones. Y segundo, que debe el tribunal de la oposición explicar y motivar que el contenido de las plantillas usadas es concreción de las aprobadas por la comisión de selección, sin alteraciones esenciales. Debemos por tanto estimar en este sentido el recurso y acordar que por el tribunal se proceda a motivar la elaboración de esa plantilla y la calificación final numérica obtenida.

QUINTO.- Por lo que respecta a la prueba B1, echamos en falta aquí la propia motivación esencial a toda prueba selectiva. Por lo que resulta preciso estimar también en este punto la demanda, y exigir que por el tribunal se exprese detalladamente la motivación que les llevó a calificar la prueba en la forma que lo hicieron.

SEXTO.- No procede condena en costas.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso formulado por la recurrente contra la resolución que se dice en el antecedente primero de esta sentencia, anulándola en los términos contemplados en el Fundamento Sexto in fine y Séptimo; sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe formular recurso de casación en los términos del artículo 86 de la ley jurisdiccional.

A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.