Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1047/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 685/2017 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO nº 685/2017
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 4 DE GRANADA
SENTENCIA NÚM. 1047 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 685/2017 , dimanante del recurso
contencioso-administrativo número 647/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número 4 de Granada, a instancia de la Subdelegación del Gobierno en Granada , en calidad de apelante,
que comparece representada y dirigida por el abogado del Estado.
Es parte apelada Dña. Aurora , que comparece asistida por la letrada Dña. Brígida María Benítez
Castro.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 647/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Granada, que tuvo por objeto la impugnación presentada por Dña. Aurora frente a la resolución de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Granada, Oficina de Extranjeros, por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia de larga duración por aquélla interesada.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 168/2017, de fecha 26 de abril de 2017 , dimanante de los autos del recurso contencioso-administrativo número 647/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Granada, en cuya virtud se estimó el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 28 de junio de 2017.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 168/2017, de fecha 26 de abril de 2017 , dimanante de los autos del recurso contencioso-administrativo número 647/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Granada, en cuya virtud se estimó el recurso.

La sentencia de instancia razona, con invocación de otras sentencias dictadas en supuestos parecidos por los juzgados de Granada, que concurren suficientes elementos para estimar acreditado que la recurrente fue española de origen al haber nacido en el Sáhara cuando estuvo bajo la colonización de España.



SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de apelación la Administración estatal y solicita su revocación sobre la base de las siguientes consideraciones: Sostiene que el extranjero se encuentra en situación irregular en España, y que al amparo del art. 149 del RD 557/2011 solamente podrán solicitar la autorización de residencia de larga duración los extranjeros que se encuentren en situación legal en nuestro territorio. Asimismo, entiende que la solicitud debe presentarse en el lugar donde deseen fijar su residencia, pues en caso contrario se estaría produciendo un fraude de ley, abuso de derecho y una actuación de mala fe no susceptible de amparo judicial.

Considera que aunque la sentencia parte del hecho de que el interesado nació en el Sáhara Occidental en el año 1950, existen diversas inexactitudes en los certificados de concordancia que impiden asegurar que el recurrente coincide con la persona de Florian . Cita abundante doctrina jurisprudencial de otros Tribunales Superiores de Justicia sobre la necesidad de que los saharauis hubieran optado por la nacionalidad española al amparo del Decreto 2258/1976.



TERCERO.- La representación legal de Dña. Aurora solicita la confirmación de la resolución impugnada y expone los siguientes argumentos en apoyo de su posición procesal: Alega que por parte de la Administración se ha alegado un nuevo motivo para la denegación de la autorización, consistente en que la solicitud debió presentarse en el lugar donde deseen fijar su residencia.

Indica esta cuestión de sido resulta en reiteradas ocasiones por este órgano judicial, con invocación de la sentencia nº 2469/2016 .

En relación con el origen español de recurrente, no solo aporta su propio DNI español sino también certificado de la Dirección General de la Policía en el que se realizan cotejo de la huella obrante en su DNI y se corrobora que se trata de la misma persona. Por otro lado, en cuanto al supuesto error de transcripción en el nombre que daría perfectamente salvado por el hecho de que es existe una clara identidad en el número del documento. Finalmente, alega que se trata de otro indicio del origen español de la recurrente el hecho de que, pese a que nació en el año 1950, no accedió a los registros marroquíes hasta 1978.



CUARTO.- En lo que respecta al supuesto error o fraude de ley al haber presentado el extranjero la solicitud en un lugar distinto al previsto en el ordenamiento jurídico, se trataría, en su caso, de una causa de inadmisión de la solicitud. Sin embargo, la Administración admitió a trámite la petición y resolvió sobre el fondo del asunto, por lo que no es ajustado a derecho negar en fase judicial aquello que fue aceptado en vía administrativa, toda vez que conculcaría el principio de vinculación de los actos propios.

Iguales consideraciones debemos realizar en cuanto a la causa de inadmisión consistente en que la recurrente se encuentra en situación irregular en España, al amparo de la disposición adicional cuarta de la LO 4/2000 . Se insiste, la resolución impugnada denegó la autorización por considerar que no resulta acreditado que la extranjera fuera española de origen y posteriormente perdiera dicha nacionalidad, al amparo del art.

148.3 d) del RD 557/2011 , por lo que es evidente que entró a resolver sobre el fondo del asunto y no cabe en este momento invocar causas de inadmisión de la solicitud que no fueron opuestas en su momento por la Administración recurrida.

Respecto del fondo del asunto, obra en el expediente administrativo que la ahora apelada nació en el año 1950 en El Aaiún, y que carece de antecedentes penales. En el folio 19 del expediente figura el certificado de concordancia del nombre, que acredita que Florian coincide con la persona de Aurora . Si bien en este documento figura una fecha y lugar de nacimiento distinta, es evidente que tanto el nombre de la recurrente como el de sus padres es completamente coincidente, y precisamente éste es el extremo que se pretende acreditar con el citado certificado. Esta identidad también figura en la copia del acta de nacimiento en extracto (folio 23 del expediente administrativo) en el que se acredita el lugar y fecha de nacimiento de la recurrente.

En el folio 30 aparece copia del Documento Nacional de Identidad de la ahora apelada, e incluso en el folio 31 por parte del Inspector Jefe del Cuerpo Nacional de Policía, Jefe de Sección en la División de Documentación, se realizó un cotejo de la huella dactilar que obra en la ficha auxiliar de la citada División en cuya virtud se constató que Dña. Aurora coincide con la persona de Florian , que nació en el Sáhara cuando era una provincia española. Finalmente, el hecho de haber ostentado dos nombres y no haber accedido a los registros marroquíes hasta el año 1978 refuerza la convicción de este órgano judicial sobre el origen español de la recurrente.

Resta por decir que, en lo que concierne a la aplicación del RD 2258/1976, se trata de una cuestión resuelta en reiteradas ocasiones por esta sala y sección. Así, en la sentencia de 17-6-2013, nº 2030/2013, rec.

939/2009 razonamos lo siguiente « Esta Sala se ha pronunciado ya en diversas sentencias sobre la misma materia que ahora nos ocupa. En la sentencia recaída en el recurso de apelación num. 1338/2008, que cita la de 5 de marzo de 2012 (recurso de apelación num. 1229/2008), hemos manifestado lo siguiente: 'La cuestión que se plantea en el presente recurso de apelación consiste en determinar si para la concesión de la autorización de residencia temporal por ser hijo/a de padres originariamente españoles, es suficiente con la aportación del Documento Nacional de Identidad y demás documentos o si, por el contrario, se debe presentar para tal fin la certificación literal del Registro Civil Central en la que figure la anotación de la sentencia o el expediente favorable en virtud del cual se reconoce la nacionalidad española de origen del padre del solicitante, como exige la Oficina de Extranjeros de Jaén y la resolución del Subdelegado del Gobierno que deniega la autorización de residencia temporal.

Un determinado grado de arraigo es el requisito esencial de ciertas autorizaciones por circunstancias excepcionales. Su regulación se encuentra en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. En su virtud, «la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo (...) u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente». En desarrollo de esta previsión, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la citada Ley Orgánica 4/2000, dispone en su artículo 45.2 los requisitos para el acceso a tal autorización, y así en su apartado c ) establece que se podrá conceder una autorización de residencia con carácter excepcional por razones de arraigo ' cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieren sido originariamente españoles'.

En el presente caso, y sin perjuicio de las dificultades que toda aplicación de normas comporta, existe una definición normativa del grado de arraigo exigido para la obtención de una determinada autorización, y tal definición describe con precisión la situación que debe concurrir, por lo que las posibilidades de apreciación quedan muy reducidas.

En las sentencias del TSJ de Extremadura, de 28 de febrero de 2006 y de 27 de octubre de 2004 , se manifiesta que: 'la cuestión sobre la condición de español de origen del demandante, debe analizarse a la vista de la fundamentación contenida en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de octubre de 1998 , en la que el Alto Tribunal manifiesta: El origen de la cuestión debatida se halla en las confusiones creadas por la legislación interna, promulgada para la antigua colonia del llamado Sahara español, en el período histórico precedente a la «descolonización» llevada en su día a cabo, en trance lleno de dificultades, que culminaron con el abandono del territorio (que fue ocupado militarmente por otro Estado), al margen, desde luego, de la calificación objetiva que mereciera el territorio del Sahara en relación con el territorio metropolitano, según el Derecho Internacional. Tal período histórico ha sido denominado, doctrinalmente, etapa de la «provincialización», a consecuencia de la manifestada y reiterada voluntad legislativa de equiparar aquel territorio, no obstante sus peculiaridades, con una «provincia» española, y, por ello, a considerarla, como una extensión del territorio metropolitano, o sea, territorio español, sin acepciones, con todas las vinculaciones políticas determinantes de la referida concepción que, sin duda, se proyectaron, como corolario obligado, en la población saharaui y, en su condición de nacionales españoles. Ilustres administrativistas enseñaron que la « provincialización » elevaba dichos territorios al rango de territorio nacional. Entre otras normas debe destacarse la Ley de 19 abril 1961 que estableció «las bases sobre las que debe asentarse el ordenamiento jurídico de la Provincia del Sahara en sus regímenes municipal y provincial», con otros aspectos, algunos tan importantes como el recogido en el artículo cuarto que, textualmente, dispone que «la provincia del Sahara gozará de los derechos de representación en Cortes y demás organismos públicos correspondientes a las provincias españolas», regla que fue llevada a la práctica con la participación efectiva de representantes saharauis en las Cortes y en el Consejo Nacional. Sin duda que con esta norma se pretendía hacer manifiesta la equiparación de los «stati» entre «españoles peninsulares» y «españoles nativos».

'Así, pues, aunque en la sentencia mencionada el Tribunal Supremo resuelve finalmente una cuestión sobre la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española, reconociendo al demandante dicha nacionalidad, no cabe duda de la doctrina que emana de la resolución judicial y de la legislación española dictada para la provincia del Sahara sobre la condición de españoles de los súbditos que estaban bajo la dependencia de España durante el período colonial...'.

'Ya la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 7 de noviembre de 1999 , estableció que Guinea, Ifni, y Sahara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional... eran territorios sometidos a la autoridad del Estado español, pero no eran territorio nacional, analizándose la concreta situación del Sahara durante las tres fases (colonización, «provincialización», descolonización), y concluye el TS que el Sahara fue, y así resulta del Capítulo XI de la Carta de Naciones Unidas, un «territorio no autónomo», es decir, uno de esos «territorios cuyos pueblos no han alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio» (artículo 73), es decir, un territorio heterogéneo con el «territorio nacional 'stricto sensu'» y, por tanto, sometido al mismo.

En cualquier caso, de lo que no cabe duda, con referencia a la 'nacionalidad' de los saharauis durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de 'españoles indígenas', habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que 'los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia' ».

Por cuanto antecede, debemos compartir el criterio del juzgador de instancia y el recurso será íntegramente desestimado.



QUINTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA se impone a la parte apelante el abono de las costas procesales, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional , limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 1.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la Subdelegación del Gobierno en Granada frente a la sentencia nº 168/2017, de fecha 26 de abril de 2017 , dimanante de los autos del recurso contencioso-administrativo número 647/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 4 de Granada.

Se impone a la apelante el abono de las costas procesales, con el límite indicado en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la sala sentenciadora.

Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia , de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA .

En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024068517, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.