Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1047/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 58/2016 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Recurso ordinario número 58/2016
POUM de Cervera
Demandantes: Blanca , Emilia , Inocencia , Jon y Gines , e Carina
Demandado: Departamento de Territorio y Sostenibilidad de la Generalitat de Cataluña
Codemandado: Ayuntamiento de Cervera
S E N T E N C I A núm. 1.047
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Javier Aguayo Mejia
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a :
D. Manuel Táboas Bentanachs
D Francisco López Vázquez
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
Barcelona, veintiséis de de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el presente recurso contencioso administrativo, seguido contra los acuerdos de la Comisión
Territorial de Urbanismo de Lleida, de 9 de julio de 2015, y de 28 de enero de 2016, y de 9 de julio de 2015, por
los que se aprobó definitivamente y se dio conformidad al Texto Refundido del Plan de Ordenación Urbanística
Municipal de Cervera (POUM de Cervera), entre partes: como parte demandante, Dña. Blanca , Dña. Emilia
, Dña. Inocencia , D. Jon y D. Gines , y Dña. Carina , representados por la procuradora Dña. Begoña Sáez
Pérez; siendo parte demandada el Departamento de Territorio y Sostenibilidad de la Generalitat de Cataluña,
representado por el abogado de la Generalitat de Cataluña, y el Ayuntamiento de Cervera, representado por el
procurador D. Santiago Puig de la Bellacasa.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma.
Sra. Magistrada Dña. Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra los acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Lleida, de 9 de julio de 2015, y de 28 de enero de 2016, y de 9 de julio de 2015, por los que se aprobó definitivamente y se dio conformidad al Texto Refundido del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Cervera (POUM de Cervera), publicados en el DOGC número 7066, de 25 de febrero de 2016, y, en concreto, contra la delimitación de un callejón o pasaje en la parte posterior de la finca registral número NUM000 , conocida como CASA000 , CALLE000 , número NUM001 , así como contra la previsión de su obtención por parte del Ayuntamiento mediante un procedimiento distinto al de los sistemas de actuación contemplados en el mismo POUM de Cervera.

2.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, y admitido a trámite y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictara Sentencia estimatoria de la demanda articulada.

3.- Conferido traslado a las partes demandada y codemandadas, éstas contestaron la demanda, mediante escrito en el que, tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, solicitaron la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

4.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos. Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo..

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión actora de que se declare la nulidad del POUM de Cervera, aprobado definitivamente por la Comisión Territorial de Urbanismo de Lleida, que dio conformidad a su texto refundido en los acuerdos recurridos de 9 de julio de 2015, y de 28 de enero de 2016, por lo que hace a la delimitación del callejón o pasaje que atraviesa la finca de la parte actora, registral NUM000 , conocida como CASA000 , y la previsión de su obtención por el Ayuntamiento al margen de los sistemas de actuación contemplados por el POUM.



SEGUNDO.- El POUM de Cervera, aprobado provisionalmente el 28 de abril de 2015, y definitivamente el 9 de julio de 2015, se rige por el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, con las modificaciones introducidas por la Ley 3/2015, de 11 de marzo, por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta del citado Decreto Legislativo 1/2010.



TERCERO.- En el artículo 47.2 de la normativa del Catálogo de Patrimonio del mismo POUM, se dispone que 'se procederá a la recuperación de los siguientes callejones que hoy se encuentran con el paso cerrado por particulares', lo que la actora considera que infringe el artículo 121 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, en el que se contempla como sistemas de actuación para la ejecución o la gestión del planeamiento urbanístico, los de reparcelación y expropiación, y no el procedimiento de recuperación de oficio de bienes de dominio público, que la actora considera de improcedente aplicación, y, en cualquier caso, omitido en el planeamiento impugnado, en atención a que, según esa parte, la finca sobre la que se delimita un callejón o pasaje en el plano de ordenación O.4.2., le pertenece en la totalidad de su superficie, por lo que, a su entender, la previsión de seguir un procedimiento de recuperación de oficio del suelo del pasaje o callejón delimitado en ese plano responde a una desviación de poder para obtener su cesión al margen de los sistemas de actuación urbanísticas antes mencionados, y, por tanto, previa indemnización o compensación económica.

También se alega por la actora la falta de justificación y arbitrariedad en la delimitación del callejón o pasaje que atraviesa la finca de la que se presenta como titular en el plano de ordenación O.4.2., que, además, considera contraria a los actos propios de la Administración demandada, habida cuenta que en las Normas Subsidiarias del Planeamiento, vigentes con anterioridad al POUM impugnado, no se contemplaba ningún pasaje o callejón en el mismo emplazamiento del ahora impugnado.



CUARTO.- Empezando el examen de la demanda por la alegación de falta de justificación o arbitrariedad en la delimitación del callejón o pasaje en el plano de ordenación O.4.2., del POUM de Cervera, que se impugna, es preciso señalar que, como se recoge en la misma demanda, el artículo 47.2, con arreglo al cual, 'se procederá a la recuperación de los siguientes callejones que hoy se encuentran con el paso cerrado por particulares', se ubica en la normativa del Catálogo de Patrimonio del POUM, y no en su normativa urbanística de ordenación, en la que se contempla la estructura del territorio y los sistemas urbanísticos previstos en el mismo, así como los sistemas de actuación para la ejecución del planeamiento.

Como también se recoge en la demanda para exponer la razón de la inclusión del citado artículo 47.2 de la normativa del Catálogo de Patrimonio --- explicación que supone en sí misma una contradicción con la alegada arbitrariedad y falta de justificación de la delimitación de callejones o pasajes en el centro histórico de Cervera ---, en dicho Catálogo se incluyen entre los elementos patrimoniales a proteger 'el carreró de les Bruixes', el 'carreró Sabater', el 'carreró del Teco', y la continuación del 'carreró de les Bruixes'.

La descripción tipológica de todos esos elementos no es exactamente la misma, pero se aproxima o es muy similar a la del 'carreró de les Bruixes', que el catálogo describe como 'calle paralela, lado levante, de la calle Major entre la plaza Major y la calle de Sant Bernat. Hay pasos cubiertos que comunican las edificaciones de la calle Major con los huertos, corrales o cubiertos posteriores. Algunos con bóveda de piedra de cañón seguido rebajado, otros con forjado de vigas de madera y bovedillas de yeso. En la estructura urbana de la villa del siglo XII este callejón quedaba cerrado por un muro de pared de piedra o tapia donde se apoyaban las bóvedas de los pasos elevados que cruzaban la calle'.

Del 'carreró Sabater' se dice que 'tiene tres puentes que comunican las edificaciones de la calle Major con los huertos, corrales o cubiertos y patios posteriores. En la estructura urbana de la villa del siglo XII esta calle, la más antigua del barrio de Sant Joan, quedaba cerrada por un muro de pared de piedra o tapia en el que se apoyaban las bóvedas de los pasos elevados que cruzaban la calle, de manera parecida a como sucede en la calle de las 'Bruixes'.

Sobre la importancia histórica de estos elementos patrimoniales y su vinculación con el callejón y pasaje que atraviesa la finca de la actora en el plano de ordenación O.4.2, el informe pericial presentado por el Ayuntamiento de Cervera con su contestación a la demanda, emitido por Dña. Araceli , historiadora del arte, y directora del Museo Comarcal de Cervera, explica que 'el portal Mitjà cerraba el núcleo fortificado del siglo XII, con una estructura clara y bien definida de 'vila closa' [villa cerrada]. Una de las características de estas villas era su desarrollo entorno a un eje central, en nuestro caso la calle Major, con unas calles paralelas a ambos lados: calle Sebolleria por el este y calle Sabater por el oeste. Estas calles estaban cerradas por la muralla y, a partir de esta, se encontrarían los huertos a los que se accedía por bóvedas que cruzaban la calle y comunicaban con la casa'. Más adelante, y para defender la existencia histórica del callejón que se delimita atravesando la finca de los actores, añade '...la calle Sabater, en su continuidad con el tramo Mossèn Arques, tendría que tener una prolongación que posibilitase la conexión de este sector hacia la ronda sur y, ésta, ya conectada hacia la barbacana este. Sólo la existencia de una calle que, de forma continua, fuese desde la actual calle Sabater, pasando por la calle Mossèn Arques, continuando por una calle ahora desaparecida o embebida por construcciones, hasta conectar con la CALLE000 , permitiría la circunvalación de la primera 'vila closa' . Además, sólo así se entiende también la simetría propia de la Cervera medieval y que toda la historiografía vigente ha defendido en su momento'.

Para justificar la existencia del callejón, la perito también acude a un argumento de reducción al absurdo, por la irracionalidad que supondría en el urbanismo histórico de Cervera que, caso de que el callejón estuviese interrumpido en el tramo coincidente con la finca de la actora, el recorrido del que se ha tratado sólo tendría salida a través de una fortísima pendiente que sigue hasta encontrar la muralla.

No se ha presentado prueba alguna que contradiga el análisis histórico realizado por en el expresado informe por la directora del Museo Comarcal de Cervera e historiadora del arte, para exponer y justificar la realidad de los callejones de circunvalación por el interior de la muralla del núcleo antiguo de Cervera, sobre los cuales se explica que se construyeron puentes de bóveda para pasar de las casas que se ubicaban en el interior de la muralla hasta los huertos que se emplazaban en el exterior, al otro lado de la muralla, y de cuya realidad da testimonio las fotografías de esos puentes abovedados que aparecen en la ficha del catálogo del 'carreró Sabater', del que la perito afirma es continuación el callejón delimitado en el referido plano de ordenación sobre la finca de la actora.

Esos callejones forman parte del proceso de construcción inicial o en origen de Cervera, que en algunos tramos han tenido continuidad hasta nuestros días, y que el Catálogo de Patrimonio ha optado por proteger concreta y específicamente, al margen, o además, de su protección genérica o colectiva como elementos conformadores del conjunto histórico de Cervera, declarado Bien Cultural de Intereses Nacional por acuerdo del Gobierno de la Generalitat de Cataluña, de 25 de noviembre de 1991, y que, en atención a las fichas del Catálogo y esa declaración previa como BCIN, y de lo explicado en el informe pericial sin contradicción de ninguna otra prueba, deben mantenerse en el catálogo como elementos a proteger fundada, razonable y justificadamente.



QUINTO.- Como se ha dicho, el artículo 47.2 de la normativa del Catálogo de Patrimonio dispone que 'se procederá a la recuperación de los siguientes callejones que hoy se encuentran con el paso cerrado por particulares', citando a continuación siete callejones, entre los cuales el de CALLE000 , que la actora señala como el que atraviesa su propiedad, aunque según el Ayuntamiento y el informe pericial presentado con la contestación a la demanda, ampliado en periodo probatorio, el callejón al que se refiere la demanda sería el que da continuación al de Mossén Arques, no habiéndose presentado prueba que lo contradiga, por lo que, a falta de otra prueba, debe entenderse que el callejón delimitado en el plano O.4.2 es el que el que da continuidad al callejón de Mossén Arques, que, a su vez, procede de la calle Sabater.

La actora alega que la previsión en el citado artículo 47.2 del procedimiento de recuperación de oficio de esos callejones infringe el artículo 121 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Decreto Legislativo 1/2010, cuya aplicación se trata de eludir, según esa parte, actuando con desviación de poder, a fin de obtener los terrenos de los callejones al margen de un procedimiento de expropiación o de reparcelación, previa indemnización o compensación económica a las personas propietarias, y, entre ellas, a los actores que se presentan como propietarios de la total superficie de la finca registrada a su nombre, sobre la que se delimita uno de esos callejones.

El artículo 47.2 se ubica en el capítulo del Catálogo de Patrimonio relativo a la adquisición de bienes por la 'Paeria' - Ayuntamiento -, en cuyo artículo 46 se contempla la adquisición onerosa de la propiedad de cualquier bien catalogado o de su entorno de protección, de acuerdo con la propiedad, o gratuitamente, por donación, cesión,..., previo informe de los Servicios de Cultura sobre el valor histórico-artístico del bien y del valor económico que sea determinable.

Cierto es que en relación con los callejones enunciados en el apartado 2º del artículo 47, éste presupone el dominio público de los terrenos de los mismos, que contempla recuperar mediante el correspondiente procedimiento de recuperación de oficio, pero la competencia para resolver sobre la titularidad de esos terrenos no corresponde a este Tribunal sino a los órganos de la jurisdicción civil, que deberán pronunciarse, en su caso, sobre las acciones declarativas o reivindicatorias del dominio que se ejerzan por los interesados, como así resulta del artículo 134.3 del Decreto 336/1988, de 17 de octubre, del Reglamento de patrimonio de los entes locales de Cataluña, con arreglo al cual, en relación con la acción de investigación por tales entes de los bienes y derechos que supongan de su propiedad y a fin de determinar su titularidad, dispone que 'el conocimiento de las cuestiones de naturaleza civil que se susciten con motivo de la investigación practicada corresponde a la jurisdicción ordinaria'.

Debe descartarse la infracción del artículo 121 del Decreto Legislativo 1/2010, en el que se contemplan los sistemas de actuación de reparcelación y de expropiación para la ejecución o gestión del planeamiento; pues, en relación con los bienes protegidos en el catálogo, el artículo 73 de su normativa prevé la adquisición onerosa o gratuita de los que sean propiedad de terceros mediante acuerdo o por cesión o donación de los propietarios, y el citado artículo 74.2, el procedimiento de recuperación de oficio para el supuesto de bienes de dominio público, cuya titularidad, como se ha dicho, no la determina el Catálogo, aun cuando pueda indicarse tal titularidad en el mismo, sino, caso de controversia, la determinan los órganos competentes de la jurisdicción civil.



SEXTO.- La parte actora también sostiene que la delimitación de ese callejón o pasaje en el plano O.4.2 va en contra de las Normas Subsidiarias del planeamiento, anteriores al POUM impugnado, en las que no aparecía, y, por tanto, en contra de los propios actos, y en contra del principio de confianza legítima.

El principio de confianza legítima no puede prevalecer sobre la potestad de innovar el ordenamiento jurídico, y por lo que hace al planeamiento urbanístico, el mismo Tribunal Supremo, en sentencia, entre otras, de 13 de abril de 2007, recurso de casación 6.788/2003, ya declaró, por lo que hace a la potestad de planeamiento urbanístico, que: '...El examen de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, tanto de la referida al 'ius variandi' que compete a aquélla en la ordenación del suelo, para el que ni tan siquiera los derechos adquiridos, ni los convenios que la Administración haya podido concluir, constituyen obstáculos a su ejercicio racional y no arbitrario ( sentencias, entre muchas otras, de 30 de abril y 13 de julio de 1990 , 3 de abril , 9 de julio , 21 de septiembre , 30 de octubre y 20 de diciembre de 1991 , 27 de febrero , 28 de abril y 21 de octubre de 1997 y las en ellas citadas), como de la atinente a aquel principio de la 'indisponibilidad de las potestades de planeamiento por vía convencional', en la que reiteradamente se afirma que las exigencias del interés público que justifican tales potestades implican que su ejercicio no pueda encontrar límite en los convenios que la Administración concierte con los administrados; que las competencias jurídico-públicas son irrenunciables y se ejercen por los órganos que las tienen atribuidas como propias, por lo que no resulta admisible una 'disposición' de la potestad de planeamiento por vía contractual; o que, cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado con los administrados, la potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que, ya en otro terreno, pueda desencadenar, en su caso, el apartamiento por parte de la Administración de lo convenido ( sentencias, entre otras muchas, de 30 de abril y 13 de julio de 1990 , 21 de septiembre y 20 de diciembre de 1991 , 13 de febrero , 18 de marzo , 15 de abril y 27 de octubre de 1992 , 23 de junio , 19 de julio y 5 de diciembre de 1994 , 15 de marzo de 1997 , 29 de febrero de 2000 o 7 de octubre de 2002 ), avala lo dicho'.

Como resulta de esta última doctrina, no ya las expectativas que se hayan podido generar por razón de la aprobación de un instrumentos de planeamiento; sino incluso en el supuesto de que la Administración haya llegado a acuerdos con los administrados, la potestad de planeamiento es indisponible y ha de ejercerse siempre en aras del interés general y de la mejor ordenación urbanística posible, por lo que la anterior vigencia de unas normas subsidiarias del planeamiento urbanístico en las que no se contemplara tal pasaje no puede impedir su posterior protección en el catálogo en el ejercicio del 'ius variandi' en la planificación urbanística.

Otra posición al respecto impediría la protección de bienes patrimoniales en el Catálogo de un nuevo instrumento de planeamiento por el hecho de que no hubiera merecido protección en los anteriores, aunque presenten valores que justifiquen su catalogación, en contra de lo dispuesto en el artículo 3.3 del Decreto Legislativo 1/2010, con arreglo al cual, 'el ejercicio de las competencias urbanísticas tiene que garantizar, de acuerdo con la ordenación territorial, el objetivo de desarrollo urbanístico sostenible', que, de conformidad con el apartado 1º del mismo artículo, 'comporta combinar las necesidades de crecimiento con la preservación de los recursos naturales y de los valores paisajísticos, arqueológicos, históricos y culturales, a fin de garantizar la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras'. Por lo que la protección genérica del conjunto histórico de Cervera como Bien Cultural de Interés Nacional, BCIN, sin la protección adicional de los callejones en las Normas Subsidiarias de planeamiento, no puede impedir que se les incluya en el catálogo de patrimonio del POUM, por los valores históricos y culturales que resultan de las correspondientes fichas, y que deben entenderse acreditados, a falta de prueba en sentido contrario, por lo expuesto anteriormente; ni que el Ayuntamiento se proponga ejercer las acciones que considere oportunas a su favor para la declaración del dominio público y su recuperación, en su caso, de los terrenos de los callejones, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre esas cuestiones por la jurisdicción ordinaria, competente en la materia, ni de lo que, en su caso, se resuelva en el recurso que pueda interponerse contra la resolución del procedimiento de recuperación de oficio de tales callejones.

SÉPTIMO.- Por aplicación del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta jurisdicción, procede condenar a la actora al pago de las costas procesales causadas, si bien con el límite, por todos los conceptos, de 1.500 euros para cada una de las Administraciones demandada y codemandada, incluido el IVA correspondiente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido: 1º) DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Dña.

Blanca , Dña. Emilia , Dña. Inocencia , D. Jon y D. Gines , y Dña. Carina , contra los acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Lleida, de 9 de julio de 2015, y de 28 de enero de 2016, y de 9 de julio de 2015, por los que se aprobó definitivamente y se dio conformidad al Texto Refundido del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Cervera (POUM de Cervera), publicados en el DOGC número 7066, de 25 de febrero de 2016, y, en concreto, contra la delimitación de un callejón o pasaje en la parte posterior de la finca registral número NUM000 , conocida como CASA000 , CALLE000 , número NUM001 , así como contra la previsión de su obtención por parte del Ayuntamiento mediante un procedimiento distinto al de los sistemas de actuación contemplados en el mismo POUM de Cervera.

2º) Condenar a la parte actora al pago de las costas procesales causadas, si bien con el límite, por todos los conceptos, de 1.500 euros para cada una de las Administraciones demandada y codemandada (en total, 3.000 euros), incluido el IVA correspondiente.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA.

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, el recurso se dirigirá a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA, sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letra e) del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al Derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.