Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1048/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 422/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 422/2018
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a cinco de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por Dª. Belinda , Dª. Berta
, Dº. Romulo , Dª. Adolfina , Dª. Alejandra , Dª. Amparo , Dª. Ángeles , Dª. Angustia , Dª. Ascension y Dº. Vidal
, representados y asistidos por el Abogado Dº. Felipe Sánchez Morales, así como por Dª. Camino , Dª. Carlota
, Dª. Carolina , Dª. Clara y Dª. Coro , representados y asistidos por el Letrado Dº. José Luis Lobo Hernández,
contra la sentencia de 27 de febrero de 2018 que dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 4
de Córdoba en el procedimiento Ordinario núm. 78/2017; habiéndose formalizado oposición frente al anterior
por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CÓRDOBA, representado y asistido por el Letrado de sus servicios jurídicos,
Dº. Juan L. González-Ripoll Fernández de Mesa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Cuatro de Córdoba se dictó la sentencia indicada en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa: 'Debiendo desestimar el recurso formulado contra acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Córdoba de 30 de Septiembre de 2016 y contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra dicho acuerdo, se desestima sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por Dª. Belinda , Dª. Berta , Dº. Romulo , Dª. Adolfina , Dª.

Alejandra , Dª. Amparo , Dª. Ángeles , Dª. Angustia , Dª. Ascension , Dº. Vidal , Dª. Camino , Dª. Carlota , Dª. Carolina , Dª. Clara y Dª. Coro , y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución, habiendo aportado las partes diversas sentencias y efectuado alegaciones al respecto.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 1 de julio de 2019, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Roberto Iriarte Miguel.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el Recurso Contencioso administrativo interpuesto por D º.

Alfonso , Dª. Gloria , Dª. Gregoria , Dª. Hortensia , Dº. Argimiro , Dª. Josefa , Dª. Belinda , Dª. Adolfina , Dª. Ángeles , Dª. Alejandra , Dº. Romulo , Dª. Amparo , Dª. Berta , Dª. Ascension , Dª. Angustia , Dª.

Carolina , Dª. Carlota , Dª Natividad , Dª. Coro , Dª. Camino y Dº. Vidal , frente a la desestimación presunta por silencio administrativa del recurso de reposición que habían deducido contra los acuerdos del Pleno del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CÓRDOBA, en sesión extraordinaria y urgente celebrada el día 30 de septiembre de 2016, adoptados en relación con los Asuntos: a) Nº 234/16.- CONSORCIO DE TURISMO DE CÓRDOBA.- 3. TOMA DE CONOCIMIENTO DE LA CERTIFICACIÓN EMITIDA POR LA SECRETARÍA GENERAL DEL PLENO, EN RELACIÓN CON EL PROYECTO DE CESIÓN GLOBAL DE ACTIVOS Y PASIVO DEL CONSORCIO DE TURISMO DE CÓRDOBA.- (folios 1005 al 1016 Expte.).

b) Nº 235/16.- CONSORCIO DE TURISMO DE CÓRDOBA.- 4. DICTAMEN DE LA COMISIÓN PERMANENTE DE DESARROLLO, EN RELACIÓN CON LA CERTIFICACIÓN DEL SECRETARIO DEL PLENO RELATIVA AL PROYECTO DE CESIÓN GLOBAL DE ACTIVOS Y PASIVO FORMULADO POR LA JUNTA GENERAL DEL CONSORCIO DE TURISMO DE CÓRDOBA Y ADOPCIÓN DE LOS ACUERDOS QUE PROCEDAN.- (folios 1029 al 1073 Expte.).

El pronunciamiento de la instancia analiza el pedimento del suplico del escrito de demanda que refería: '...se tenga por aprobado el proyecto de cesión de activo y pasivo trasladado por el Consorcio de Turismo de Córdoba por silencio administrativo con la consecuente subrogación ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores al Ayuntamiento de todos los trabajadores del disuelto Consorcio conforme a las relaciones laborales que tuvieran al tiempo de la disolución y cesión acordadas', al vincular los actores la producción del silencio positivo a la fuerza ejecutiva que, a su entender, dispensaba un previo acto declarativo de derechos o favorable a sus intereses y que la Administración no podía alterar o cambiar, como ilegalmente hizo en los acuerdos impugnados de 30 de septiembre de 2016, orillando los procedimientos legalmente establecidos para la revisión de actos firmes.

Dicho acto administrativo previo era el Acuerdo del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CÓRDOBA de 29 de diciembre de 2015 que había aprobado la separación del Consistorio del Consorcio de Turismo de Córdoba y propuesto a los órganos rectores del mismo que la liquidación se produzca por cesión total de activos y pasivos al Ayuntamiento de Córdoba, con subrogación en la totalidad de las relaciones jurídicas civiles, administrativas y mercantiles, debiendo tenerse en cuenta que la citada cesión producirá que todas las relaciones laborales con las empresa cedente que no se extingan por su propia naturaleza con la decisión de extinción del Consorcio, sean asumidas por el Ayuntamiento, salvo en el caso de bajas voluntarias, produciéndose la subrogación del personal en las mismas condiciones laborales que regían en el momento de la cesión y adecuadas a la naturaleza jurídica de la relación laboral: personal laboral fijo, personal laboral indefinido no fijo en plantilla y personal laboral temporal .

Pues bien, el juzgador a quo rechaza la tesis de los recurrentes. La comunicación proponiendo el inicio del procedimiento de disolución, consecuencia ínsita al ejercicio del derecho de separación que contempla el artículo 12 ( 'Causas y procedimiento para el ejercicio del derecho de separación de un consorcio') de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre , de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, no envolvía acto alguno declarativo de derechos, y por tal motivo concluye: no puede aceptarse la idea - crucial para el recurso- de que el Consorcio es una entidad privada ni la relativa a que el Consorcio de Turismo ha ganado por silencio positivo la concreción en los términos de su propuesta de la cesión global de activos y pasivos del mismo; tampoco puede asumirse la consideración de que la comunicación del ejercicio del derecho de separación que inicia el procedimiento constituye un acto declarativo de derechos en relación a las relaciones laborales de los trabajadores del consorcio desconocido por la resolución recurrida sin aplicación de los procedimientos de revisión de actos nulos de pleno derecho estatuidos en la ley de procedimiento administrativo.



SEGUNDO.- Los apelantes se aquietan al pronunciamiento de la instancia cuando rechaza que el Consorcio de Turismo de Córdoba ganase por silencio positivo la concreción en los términos de su propuesta de la cesión global de activos y pasivos.

No obstante, suscitan en esta alzada dos cuestiones, que hacen motivos de la apelación: - Que en la actividad administrativa objeto de recurso, el Ayuntamiento de Córdoba ha adoptado un acto administrativo en el que de forma indiscriminada y con relación a todos los recurrentes sostiene que la relación jurídica que mantiene con ellos, como cesionario del activo y pasivo del extinto Consorcio, es la propia de los trabajadores indefinidos no fijos, y lo ha hecho, sin entender con ellos procedimiento administrativo alguno en el que cada uno de los interesados pudiera hacer valer los pormenores de su ingreso en el Consorcio para postular que en los mismos no es posible apreciar motivos de nulidad, más concretamente de contradicción con los principios de mérito y capacidad que lleven a la conclusión de que su condición en el Consorcio, y ahora en el Ayuntamiento (en la agencia local que es el Instituto Municipal de Turismo -IMTUR-), no es la de trabajador laboral fijo.

- Por otro lado, que esta decisión administrativa de 'cambiar' las relaciones jurídicas de los trabajadores, no asumiéndolas como tal, contradice el derecho interno éspañol, trasunto de una directiva comunitaria, en la forma que deben ser interpretados conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.



TERCERO.- Para los apelantes, el Ayuntamiento, varió, o cambió el objeto de la cesión global en perjuicio de los trabajadores y sin seguir los trámites de la revisión de oficio, contraviniendo un acto administrativo favorable, el constituido por la declaración del Consorcio de Turismo de Córdoba.

La Sala disiente. La sentencia no contradice la doctrina sobre el concepto de acto favorable a los efectos de la necesidad de verificar los trámites de los arts. 106 y ss de la Ley del Procedimiento Administrativo Común. Así: - La precedente comunicación del Ayuntamiento al Consorcio que ejercitaría el derecho de separación no envolvía una declaración de derechos o acto favorable para los trabajadores del Consorcio, por cuanto su exclusivo objeto era participar la voluntad del Consistorio de separarse del ente Consorcial.

- Tampoco revistió ese pretendido carácter favorecedor la ulterior propuesta de cesión global del Consorcio al Ayuntamiento, cuya única aspiración era consensuar en el marco del art. 12 de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, una fórmula que hiciese factible el derecho de separación ejercitado. En consecuencia, los términos de la propuesta, dada su naturaleza no decisoria, para nada vinculaban al Ayuntamiento constriñendo por imperioso deber legal la voluntad de esa Administración Local. Huelga entonces hablar de acto administrativo favorable.

Por añadidura, el apartamiento a los términos de la cesión que proponía el Consorcio manifestado en el asunto n º 235/16 (el nº 234/2015 se limitó a recoger una toma de conocimiento) constituía, según el Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía nº 265/2017 de 9 de mayo de 2017, un acto debido de la Administración obligada a actuar con sometimiento pleno a la ley y al derecho ( art. 103.1 de la Constitución Española ); un acto que, sin embargo, no puede ser impuesto unilateralmente, ya que incorpora un novum relevante, que ha de ser objeto de deliberación y acuerdo en el seno del Consorcio, igualmente obligado al acatamiento de la legalidad y de los principios constitucionales en materia de función pública. Todo lo anterior debería conducir (en la lógica del consenso que cabe esperar en torno al cumplimiento de normas de Derecho necesario e indisponibles), a la aprobación de un proyecto de cesión y a su aceptación formal en los términos previstos por la legislación reguladora de la separación, disolución y liquidación de los consorcios, extensamente analizada en este dictamen.

Finalmente, en contra de lo afirmado por los apelantes, los acuerdos municipales de 30/09/2016 se notificaron a los trabajadores afectados - folios 1.224 al 2.895 Expte. -, quienes tuvieron cumplida noticia de su existencia.

Por lo expuesto, el motivo examinado no puede prosperar.



CUARTO.- Aseveran los promotores de la alzada que en caso de cesiones globales de activo y pasivo la Administración puede y debe asumir íntegramente al personal en las mismas condiciones en las que se encontraba el ente cedente, sin que ello suponga un fraude a la vigencia efectiva de los principios que deben observarse en el ingreso al empleo público. Reiteran, citando algunas sentencias del TJUE, que los Consorcios no son administraciones públicas. El Consorcio de Turismo de Córdoba está formado a partes iguales por el Ayuntamiento y por entes privados.

Sobre el particular, refiere la sentencia de la instancia que 'no es posible considerar que la resolución recurrida es nula por infracción al artículo 44 del estatuto de los trabajadores . Para esta conclusión debe considerarse que el Consorcio participa de la naturaleza pública propia de la administración institucional y en consecuencia vela en su actuación por los principios propios de la actuación administrativa. entre ellos el de legalidad en su actuación, lo que permite oponer a la propuesta reparos en tales términos; sin perjuicio de la posibilidad de que la cuestión del carácter fijo de los contratados que accionan, pudiere corresponder a otro orden jurisdiccional delimitar, [tanto es así que la administración opone (página 26 de la contestación a la demanda) que el acuerdo fue notificado a los integrantes trabajadores habiendo acudido algunos a la orden jurisdiccional social]'.

Asiste razón al juzgador a quo. Esta Sala de lo Contencioso-administrativo no puede abordar, aún con carácter prejudicial, la problemática aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en quienes fueron trabajadores del Consorcio de Turismo de Córdoba.

De entrada, el Orden Social ostenta plena soberanía jurisdiccional sobre la sucesión de empresa que disciplina el art. 44 del ET. Además, éste específico asunto/materia que es objeto de conocimiento por la Jurisdicción Social sigue imprejuzgado en cuanto al fondo porque la sentencia de la Sala de lo Social del TSJA con sede en Sevilla de fecha 31 de enero de 2019, recurso de suplicación nº 3930/2017, declaró de oficio la nulidad de la sentencia que dictó el 28 de agosto de 2017 el Juzgado de lo Social número 1 de Córdoba en los autos nº 187/2017, así como de todo lo actuado desde el decreto de admisión de la demanda de fecha 21 de marzo de 2017.

Y en torno a la debatida naturaleza del consorcio local, que la doctrina define como 'entidad local dotada de personalidad jurídica pública, con plena capacidad de obrar y económica, creada al amparo de la legislación local o por ley especial, que asocia entidades locales de distinto orden entre sí, o entidades locales con otros entes públicos, para la prestación de servicios de interés local a los que están vinculados por sus respectivas competencias', ciertamente la STS de 30 de abril de 1999 (EDJ 1999/17337), vino a decir que si el legislador no había establecido expresamente que el consorcio era una entidad local era porque la diversidad de entes de la que podían formar parte conducía a que, la naturaleza jurídica del consorcio administrativo dependiera del caso. No obstante, en la actualidad, la naturaleza jurídico-pública de los consorcios resulta incuestionable pues 'integran el sector público' según declara el art. 84.1 d) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y esta tajante calificación legal hace estéril el debate que suscitan los promotores de esta alzada.

Por lo expuesto cumple declarar no haber lugar al recurso de apelación.



QUINTO.- De conformidad al art. 139.2 de la LJCA procede imponer las costas a la parte apelante sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En uso de la facultad conferida por el número 3 del art. 139 LJCA las costas se limitan a un máximo de 800 euros, considerando complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Belinda , Dª. Berta , Dº. Romulo , Dª. Adolfina , Dª.

Alejandra , Dª. Amparo , Dª. Ángeles , Dª. Angustia , Dª. Ascension y Dº. Vidal , representados y asistidos por el Abogado Dº. Felipe Sánchez Morales, así como por Dª. Camino , Dª. Carlota , Dª. Carolina , Dª. Clara y Dª. Coro , representados y asistidos por el Letrado Dº. José Luis Lobo Hernández, contra la sentencia de 27 de febrero de 2018 que dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 4 de Córdoba en el procedimiento Ordinario núm. 78/2017, que confirmamos íntegramente. Imponemos las costas a la parte apelante hasta el límite máximo de OCHOCIENTOS EUROS (800 €).

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Intégrese testimonio de esta sentencia en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.