Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 10489/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 6/2017 de 11 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10489/2017
Recurso Apelación núm. 6 de 2017
Toledo
S E N T E N C I A Nº 489
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Constantino Merino González
En Albacete, a once de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 6/17 del recurso de Apelación seguido a instancia de DÑA. Crescencia
, representada por la Procuradora Sra. Cuartero Rodríguez y dirigida por la Letrada D.ª Blanca María
Postigo Izquierdo, contra el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA- LA MANCHA (SESCAM) , que ha estado
representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Junta, sobre EXPEDIENTE DISCIPLINARIO ; siendo Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la sentencia nº 267/2016, de 14 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de los de Toledo , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 61/2016. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: Primero.- Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Dña.

Crescencia contra la resolución del Gerente de Coordinación e Inspección del Servicio de Salud de Castilla La Mancha (SESCAM) de fecha 23 de diciembre de 2015, dictada en el expediente disciplinario nº 150256D, por la que se acuerda la suspensión provisional de funciones de Dª Crescencia durante un período máximo de seis meses, resolución administrativa que se confirma por ser adecuada a derecho.

Segundo.- Se imponen las costas a la parte demandante, hasta el límite expresado en el último de los fundamentos de derecho .



SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.



TERCERO.- El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 13 de noviembre de 2017 a las 12 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la actora contra la resolución del Gerente de Coordinación e Inspección del Servicio de Salud de Castilla La Mancha (SESCAM) de fecha 23 de diciembre de 2015, dictada en el expediente disciplinario nº 150256D, por la que se acuerda la suspensión provisional de funciones de D.ª Crescencia durante un período máximo de seis meses.

La Juzgadora de instancia analiza, desestimándolas, las alegaciones formuladas por la parte actora frente a la mencionada resolución administrativa.

Se dice en el F. D. Tercero de la sentencia apelada que la parte demandante denuncia que la resolución infringe lo dispuesto en el art. 75 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, toda vez que este precepto exige la concurrencia de tres elementos para que pueda acordarse como medida cautelar la suspensión cautelar de funciones del interesado: que se acuerde en el seno de un expediente disciplinario por falta grave o muy grave o de un expediente judicial, que esté suficientemente motivada y que se acuerde con objeto de evitar la pérdida de la eficacia de la resolución judicial que finalmente pueda ser dictada o, por analogía, de la resolución que ponga fin a la vía administrativa.

Respecto de la primera, la Juzgadora de instancia dice que hasta la resolución definitiva no existe calificación definitiva pero que la demandante es consciente de que en la propuesta de resolución se han calificado los hechos como integrantes de hasta tres faltas muy graves y una grave, siendo que, además, las actuaciones han culminado con la puesta de los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal por si pudieran ser constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, lo que precisamente ha motivado la suspensión de la tramitación del procedimiento disciplinario.

En relación con la segunda, ante la queja de la demandante de que la resolución se basa en meras conjeturas y suposiciones y no en hechos probados, siendo dictada antes del momento de la práctica de la prueba, dejándola en manifiesta situación de indefensión, sin que la existencia de conflictividad laboral que se incluye como hecho motivador de la resolución sea motivo objeto del expediente disciplinario, considera la Juzgadora de instancia que la resolución razona en su fundamento tercero que la adopción de la medida cautelar de suspensión de funciones trae causa directa de los hechos denunciados y la repercusión de los mismos en el normal funcionamiento del servicio prestado en el Consultorio local de Villaseca de la Sagra, así como en los usuarios del mismo, siendo misión primordial de la Administración Sanitaria la de velar por el correcto funcionamiento de los servicios sanitarios y la prestación de los mismos; estando basada la suspensión, según se desprende de la propia resolución impugnada, en los siguientes hechos: 1.- Acceder presuntamente y desde el Consultorio local a una historia clínica el día 29 de diciembre de 2014 y el 9 de enero de 2015 sin autorización ni solicitud alguna de la Sra. (...), que endichas fechas no era paciente de la recurrente.

2.- Que la recurrente remitió al hijo de la Sra. (...) datos clínicos de ésta, extraídos de su Historia Clínica sobre Observaciones del Médico realizadas por su médico de cabecera (Atención Primaria) sin autorización ni consentimiento de éste, realizándose esa difusión por medio de Whatsapp.

3.- La existencia de una situación de conflictividad laboral con los compañeros e incluso con los pacientes, que no ha mejorado desde los comienzos del presente procedimiento hasta la actualidad y que se pone de manifiesto en las comparecencias de los profesionales entrevistados, que manifiestan sentir miedo, temor a conflictos interpersonales e incluso con pacientes, inseguridad, etc. ,que hace considerar al Instructor que existe riesgo de daño hacia los pacientes y/o profesionales.

Y respecto de la tercera, donde se cuestiona que la medida cautelar que se trata de combatir no se ha adoptado con objeto de evitar la pérdida de la eficacia de la resolución que finalmente pueda ser dictada en el procedimiento, dice la sentencia que no es dable efectuar tal valoración con referencia exclusiva a los propios intereses sino que debe atender al interés general en el normal funcionamiento del servicio prestado en el Centro de Salud de Bargas, Consultorio local de Villaseca de la Sagra, así como en los usuarios de los mismos que la resolución recurrida toma en cuenta de modo expreso.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se fundamenta, según resume la parte apelante en el último párrafo de los motivos de impugnación, en la no cumplimentación de los plazos establecidos para la tramitación del procedimiento administrativo, no existir concreción en los hechos enjuiciados, ni cuales ni cuantos, la ausencia de prueba y la falta de certeza en la determinación de la sanción o medida adoptada, así como la ineficacia de la misma, pues persiste la misma situación pretendidamente peligrosa, al haberse incorporado la demandante a su puesto de trabajo; solicitándose en consecuencia la anulación del procedimiento.

Centrados así los motivos de impugnación del recurso de apelación, lo primero que cabe advertir es que, respecto de la primera cuestión, la relativa a que no se han respetado los plazos establecidos para la tramitación del expediente administrativo, es que dicha alegación se introduce ex novo en la apelación, sin que la misma hubiese sido esgrimida en el escrito de demanda ni, por tanto, analizada por la Juez a quo.

Pues bien, comenzando por la alegación que sobre la extemporaneidad de la medida adoptada, alegación que, según entendemos, y así lo hace también el Letrado de la Junta en su escrito de oposición a la apelación, parece referirse a que la medida fue adoptada en un procedimiento sancionador caducado, es necesario recordar la evolución que ha experimentado la jurisprudencia en relación con el instituto de la caducidad aplicado a los procedimientos disciplinarios.

Dicha evolución es analizada por la STS de 21 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5691/2006 ), en cuyo Fundamento Cuarto se dice lo siguiente: (...) debemos comenzar recordando que ya en la redacción originaria del artículo 43.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , se contemplaba expresamente la caducidad -apreciable a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la resolución- con relación los procedimientos iniciados de oficio no susceptibles de producir efectos favorables. Sin embargo, el hecho de que el precepto no hiciese expresa referencia a los procedimientos sancionadores propició que de forma bastante generalizada se rechazase la aplicación de la caducidad en esta clase de procedimientos, y más aún en los disciplinarios; y cuando algún Tribunal Superior de Justicia consideró aplicable el instituto de la caducidad esta Sala vino a señalar que tal doctrina era errónea (en este sentido puede verse la ya mencionada STS, Sala Tercera, Sección 7ª, de 24 de abril de 1999 , que estimo el recurso de casación en interés de ley dirigido contra sentencia de 14 de noviembre de 1997 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León , con sede en Burgos ).

La mencionada STS de 24 de abril de 1999 no hace referencia a la disposición adicional octava de la Ley 30/1992 ; pero hemos visto que en alguna otra sentencia de la Sección 7ª de esta Sala sí se invoca esa disposición, cuya redacción originaria determinaba que quedaban excluidos de la aplicación de la Ley del Procedimiento Administrativo Común los procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual, que debían regirse por su normativa específica. Sucede, sin embargo, que esa disposición adicional octava de la Ley 30/1992 fue modificada por la disposición adicional tercera de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre , y que a partir de entonces la norma establece, en lo que aquí interesa, que los procedimientos para el ejercicio de la potestad disciplinaria respecto del personal al servicio de la Administración General del Estado se regirán por su normativa específica y, en su defecto, por las normas contenidas en los títulos preliminar, I, II, III, IV, V, VII, VIII y X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Vemos que entre los títulos de la Ley 30/1992 enumerados en esa disposición adicional octava modificada por la Ley 22/1993 no se encuentra el título VI , al que pertenece el artículo 92 que regula la caducidad de los procedimientos iniciados a solicitud del interesado. En cambio, en la nueva redacción de la disposición adicional octava de la Ley 30/1992 sí aparece expresamente mencionado el título IV de esta Ley (de la Actividad de las Administraciones Públicas) del que forma parte el artículo 44.2, que desde la reforma introducida por la Ley 4/1999 es el precepto que determina -ahora ya de manera inequívoca- la caducidad de los procedimientos sancionadores cuando la Administración no resuelva dentro de plazo.

Por tanto, debemos concluir que este artículo 44.2 de la Ley 30/1992 sí es aplicable supletoriamente a los procedimientos disciplinarios del personal al servicio de la Administración. Y debe destacarse, en fin, que el citado artículo 44.2 determina que la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones con los efectos previstos en el artículo 92. Es decir, la modificación de la disposición adicional octava de la Ley 30/1992 no comprende nominalmente al artículo 92, pero sí al artículo 44 que, según acabamos de ver, remite expresamente a ese artículo 92.

La redacción dada al artículo 44.2 de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, de 13 de enero, establece ya de manera indubitada que la caducidad opera en aquellos procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras. Y esta misma Sala ha venido ya a reconocer que los procedimientos sancionadores están sujetos a caducidad, si bien precisando, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 , que la declaración de caducidad del procedimiento no implica la prescripción ni impide el ulterior ejercicio del ius puniendi en un nuevo procedimiento ( STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 12 de junio de 2003 , casación en interés de ley).

Y si de los procedimientos sancionadores en general pasamos al ámbito de los disciplinarios referidos al personal al servicio de la Administración, la idea de que el instituto de la caducidad es también aplicable a estos últimos no choca ya con la disposición adicional octava de la Ley 30/1992 , pues desde su modificación por la Ley 23/1993 esa disposición no solo no impide sino que claramente propicia, por vía de aplicación supletoria de la Ley 30/1992 y salvo disposición específica en otro sentido, que también en esos procedimientos disciplinarios opere la caducidad.

A lo anterior no se opone lo dispuesto en el artículo 127.3 de la Ley 30/1992 . Este artículo establece que los preceptos comprendidos en el título IX de esa Ley no son de aplicación a los procedimientos en los que la Administración ejerza potestades disciplinarias respecto del personal a su servicio o personas vinculadas a ella por una relación contractual; y, en congruencia con esa previsión del artículo 127.3, la disposición adicional octava de la Ley 30/1992 - redacción dada por la Ley 23/1993- no incluye ese título IX en el enunciado de títulos de la propia Ley 30/1992 que pueden operar como norma supletoria en los procedimientos donde la Administración ejercite potestades disciplinarias.

Ahora bien, una vez puesta de manifiesto la adecuada concordancia que existe entre el artículo 127.3 y la disposición adicional octava de la Ley 30/1992 , lo que interesa aquí destacar es que el mencionado artículo 127.3 únicamente excluye que se apliquen al ámbito disciplinario las disposiciones de este Título, es decir, las comprendidas en el título IX de la Ley 30/1992 bajo la rúbrica de la potestad sancionadora (artículos 127 a 138). Por tanto, el artículo 127.3 no impide que puedan operar en el ámbito disciplinario, al menos con el carácter de norma supletoria, los preceptos que aquí estamos examinando relativos a la caducidad en el procedimiento sancionador ( artículos 44.2 , 92 , 42.5 y concordantes de la Ley 30/1992 ), pues no forman parte del título IX ni están afectados, por tanto, por aquel mandato excluyente del artículo 127.3.

La consideración conjunta de las reformas legales a las que hemos hecho referencia -de una, lado la modificación de la disposición adicional octava de la Ley 30/1992 producida por la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, y, de otra parte, la redacción del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 dada por Ley 4/1999, de 13 de enero - ha llevado a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de diversos Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional a declarar en repetidas ocasiones que la caducidad es aplicable a procedimientos en los que la Administración ejerce potestades disciplinarias . Y esta misma Sala, por medio de su Sección 4ª ( STS, Sala Tercera, Sección 4ª, de 5 de mayo de 2005 ), ha reconocido la virtualidad de la caducidad como causa de terminación de un procedimiento disciplinario, si bien es cierto que el pronunciamiento se refiere a un expediente disciplinario no de la Administración General del Estado sino de la llamada Administración Corporativa .

Aunque la cuestión de la caducidad del procedimiento sancionador se entiende de ordinario referida a la fecha de la resolución del procedimiento, lo que todavía no ha acaecido habida cuenta que mediante escrito de 1 de abril de 2016 se pusieron los hechos en conocimiento del Ministerio fiscal (páginas 471 a 473 del expediente administrativo), acordándose a continuación (resolución de 4 de abril de 2016, folios 477 a 486) la suspensión de la tramitación del expediente disciplinario hasta el pronunciamiento del Ministerio Fiscal o autoridad judicial, en su caso, nada obsta para que la parte actora pueda alegar que la medida de suspensión provisional de funciones se ha dictado extemporáneamente, es decir, en el seno de un procedimiento caducado. Y ello habida cuenta de las circunstancias acaecidas durante su tramitación, a saber, la suspensión acordada por el Instructor el día 3 de junio de 2015 motivada porque la interesada se encontraba en ese momento en situación de evaluación por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del área de Toledo (folio 96 del expediente), habiéndose reanudado su tramitación el 24 de septiembre de 2015 (folio 125), de lo que cabe concluir que en el momento en que se acordó la suspensión provisional de funciones (23 de diciembre de 2015, folios 323 a 326) no había transcurrido el plazo de caducidad del procedimiento.



TERCERO.- Por lo que se refiere al fondo del asunto, entendemos que las alegaciones de la parte apelante han de ser estimadas.

Se alega por la parte apelante que la medida se adopta no para velar por los intereses legítimos de la Administración o de terceros sino para castigar una conducta que se presume infractora de las normas y en base a una apreciación personal del Instructor del procedimiento, con lo que se está vulnerando el principio de presunción de inocencia, así como el art. 24 de la Constitución , consistente en el derecho a un proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, pues todo el trámite se basa en meras conjeturas de parte, sin que se hayan delimitado los hechos concretos objeto del procedimiento sancionador, ni los medios utilizados, dejando todo el proceso reducido a una nebulosa de suposiciones que solo el Instructor, juez y parte, puede comprender, máxime si se tiene en cuenta que solo él tiene acceso al procedimiento. Continuando con una relación de las infracciones procedimentales que la apelante considera se han cometido.

Entre dichas infracciones se encuentra la de falta de motivación de la resolución administrativa impugnada, que la sentencia apelada desestima en tanto en cuanto que en la resolución administrativa se relacionan los hechos constitutivos de infracción que justificarían la medida adoptada. Al respecto, considera la parte apelante que ha de presumirse que los hechos son los relatados en los puntos 1, 2 y 3 de la resolución impugnada, hechos no acreditados y respecto de los que no se ha practicado ninguna prueba (puntos 1 y 2) y no concretados (punto 3), pues hace referencia a la existencia de una conflictividad laboral. Considerando, finalmente, la parte apelante que se ha cumplido el plazo de seis meses de la medida cautelar sin que se haya completado el procedimiento sancionador, habiéndose reincorporado la recurrente a su puesto de trabajo sin haberse adoptado medida alguna que corrija o sancione esa pretendida peligrosidad en conciencia.

A la vista de los mencionadas alegaciones, observamos que la suspensión cautelar ha sido dictada en el seno de un expediente disciplinario y al amparo del art. 75 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en cuyo párrafo primero se contempla la posibilidad de acordar mediante resolución motivada, como medida cautelar, y durante la tramitación de un expediente disciplinario por falta grave o muy grave, la suspensión provisional de funciones del interesado, por lo que, en principio, la Administración puede adoptar esa decisión siempre que la misma respete los límites que al respecto se contienen en la legislación aplicable.

Así, en primer lugar, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, aplicable en el aspecto que aquí examinamos al personal estatutario del Servicio de Salud según dispone su art. 2.3, establece, en su art.75.2 un límite temporal al disponer que la suspensión provisional no podrá exceder de seis meses . Límite que ha respetado la Administración en la resolución recurrida.

Por otro lado, en el mismo Estatuto Marco se dispone, en su art. 98.3.1º, que Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer .

Como vemos, el legislador ha sido exigente a la hora de exigir el cumplimiento del deber de motivación, pues exige que la suspensión provisional se acuerde mediante resolución motivada. La jurisprudencia, si bien en relación con los artículos 136 de la Ley 30/1992 y 15.1 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 1398/93, en los que también se exige un acuerdo motivado, ha declarado que no basta, para cumplir con el deber de motivar la medida cautelar, expresar los hechos constitutivos de la infracción, su calificación y las posibles sanciones, sino que es necesario explicar y exponer las razones por las que se acuerda la medida provisional . ( STS de 15 de julio de 2008, recurso de casación 5357/2004 ).

Y eso es precisamente lo que falta en nuestro caso.

Efectivamente, en el supuesto examinado encontramos que, si bien la resolución se basa en las infracciones cometidas presuntamente por la parte apelante y que dichas infracciones podrían ser constitutivas de infracciones graves o muy graves, es lo cierto que dicha descripción solo pone de manifiesto la imputación de dichas infracciones, pero en modo alguno se contiene una valoración de las circunstancias que pongan en relación la necesidad de adopción de la medida con los hechos objeto del procedimiento disciplinario. En ese sentido, en la resolución administrativa impugnada no se contiene argumento alguno que justifique que su adopción es necesaria para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, ni que la permanencia de la interesada en su puesto de trabajo durante la tramitación del procedimiento disciplinario pueda suponer un peligro para el interés público, obstrucción o perturbación de las investigaciones propias del procedimiento, destrucción o riesgo de ocultación de pruebas, que son las medidas que la jurisprudencia viene admitiendo, entre otras, como justificativas de la medida de suspensión provisional de funciones. Es decir, sin perjuicio de lo que resulte del procedimiento disciplinario y, en su caso, de las actuaciones del Ministerio fiscal, es lo cierto que la permanencia de la apelante en su puesto de trabajo ningún perjuicio ocasionaría al funcionamiento del servicio, tratándose, como se trata, respecto del acceso a la historia clínica y su difusión, de hechos puntuales respecto de los que nada indica que hubiese riesgo de reiteración en la comisión de las mismas infracciones. Y respecto de la conflictividad laboral, la propia sentencia apelada parece restar importancia al hecho descrito en el punto 3 de la resolución administrativa impugnada, al decir que la conflictividad laboral se invoca solo como una más de los motivos para justificar la adopción de la medida, siendo el principal el de evitar la repercusión de los hechos denunciados en el normal funcionamiento del servicio prestado, así como a los usuarios de los mismos.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser estimado.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no ha lugar a efectuar pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; condenándose a la Administración demandada a las causadas en primera instancia con un límite, en cuanto a honorarios de Letrado, de 1.000 euros.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación.

2º.- Revocamos la sentencia apelada.

3º.- Declaramos la nulidad de la resolución impugnada.

4º.- No ha lugar a efectuar condena en costas en esta instancia. Respecto de las de la primera instancia, condenamos a la Administración demandada con el límite señalado en el Fundamento Cuarto.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a once de diciembre de dos mil diecisiete.