Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1049/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 231/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 01049/2019
-
N56820
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: Fax: 983267695
Correo electrónico:
MSE
N.I.G: 37274 45 3 2017 0000325
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000231 /2019
Sobre: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
De D./ña. AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. TRIBUNA CONTENIDOS DIGITALES SL
Representación D./Dª. JORGE FAUSTINO RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ANA MARIA MARTINEZ OLALLA
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
SENTENCIA 1049/19
En Valladolid, a doce de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla y León en Valladolid, siendo Ponente la Sra. ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS, ha visto en grado
de apelación, el Rollo nº 231/2019 interpuesto contra la sentencia nº 68/2019 de 28 de febrero, dictada por
el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Salamanca en el Procedimiento Ordinario nº 146/2017,
habiendo sido partes en esta instancia, como apelante AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA, representado y
asistido por el Letrado de sus servicios jurídicos, y como apelada TRIBUNA CONTENIDOS DIGITALES S.L.
representada por el Procurador Sr. Rodríguez-Monsalve Garrigos y asistido por el Letrado Sr. Andrés Marcos,

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Salamanca, en el procedimiento indicado, dictó sentencia el 28 de febrero de 2019 cuya parte dispositiva dice: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Letrado D. Ricardo Andrés Marcos en nombre y representación de TRIBUNA CONTENIDOS DIGITALES S.L. , contra la actuación material constitutiva de vía de hecho del Ayuntamiento de Salamanca, por la que la ahora demandante, TRIBUNA CONTENIDOS DIGITALES, S.L. como empresa editora del periódico digital 'TRIBUNASALAMANCA.COM', no resulta invitada a participar en los procedimiento de contratación acordados por el Ayuntamiento de Salamanca para dar cauce a las cantidades contenidas en los presupuestos de esa Institución que tienen por objeto ofrecer publicidad institucional, resultado excluido de todos los planes de medios articulados durante los últimos seis años tanto por el Ayuntamiento de Salamanca como por sus organismos descentralizados, entes instrumentales y sociedades municipales Fundación Salamanca Ciudad de Cultura y Saberes, Organismo Autónomo de Gestión Económica y Recaudación, Patronato Municipal de la Vivienda y Sociedad de Turismo.Y declaro que la resolución impugnada no es conforme a derecho, anulándola y procede declarar declarar que: 1.- el Ayuntamiento de Salamanca ha incurrido en vía de hecho de forma continuada al adjudicar a diferentes empresas y medios de comunicación la publicidad institucional contratada por dicha Institución en el período comprendido entre el mes de junio del año 2011 y la fecha de interposición del presente recurso, al excluir a la demandante en tanto que editora del periódico digital 'tribunasalamanca.com' de cualquier contrato o adjudicación al respecto.

2º.- Condenar al Ayuntamiento de Salamanca a indemnizar a TRIBUNA CONTENIDOS DIGITALES S.L., en concepto de lucro cesante, en la cantidad de 60.576,89 euros, más el interés legal desde la reclamación administrativa hasta la notificación de la sentencia.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO. - Contra esta decisión el AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA interpone recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y remitidos los autos a esta Sala, una vez vencido el plazo de personación de las partes, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se ha llevado a cabo el día 11 de septiembre de 2019.



TERCERO. - En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto de este recurso de apelación la sentencia dictada en el PO 146/2017 de los seguidos en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Salamanca en el que recayó sentencia estimatoria parcial del recurso presentado por la entidad Tribuna Contenidos Digitales S.L.

En la resolución apelada se declara la existencia de vía de hecho en la actuación seguida por el Ayuntamiento de Salamanca al adjudicar a diferentes empresas y medios de comunicación la publicidad institucional en el período comprendido entre el mes de junio del año 2011 y junio de 2017, al excluir a la demandante en tanto que editora del periódico digital 'tribunasalamanca.com' de cualquier contrato o adjudicación al respecto; y se condena a dicha Administración al pago de 60.576,89 euros, más el interés legal desde la reclamación administrativa hasta la notificación de la sentencia, a la actora en concepto de daños y perjuicios .

No impone las costas a ninguna de las partes.

El apelante, Ayuntamiento de Salamanca, solicita la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda y a tal efecto sostiene: . Que la cantidad de 1.343.864,77 euros utilizada en la sentencia para comparar el gasto del Ayuntamiento de salamanca y sus organismos autónomos desde el año 2011 al año 2016 con los servicios de publicidad institucional contratados con la actora es errónea ya que en ella se incluye publicidad que no es institucional y publicidad llevada a cabo a través de medios de comunicación no digitales.

. Que la Sentencia del TSJ de Castilla y León nº 1812/2016, de 29 de diciembre, dictada en el recurso de apelación nº 441/2016 , en que se apoya la apelada, no fija doctrina jurisprudencial sobre los criterios que deben seguirse para determinar la existencia o no de vía de hecho en el reparto de publicidad institucional.

En dicho recurso, seguido contra la Diputación provincial de León se había reconocido por esta la existencia de vía de hecho.

. Error material en la valoración de la prueba al declarar que los medios de comunicación digitales Salamancartvaldia.es y Tribunadesalamanca.com son los soportes segundo y tercero en el ranking de audiencia.

. Inexistencia de vía de hecho. Para determinar si existe o no vía de hecho en el reparto de la publicidad institucional debe estarse a la doctrina fijada por el TC en sus sentencias 104/2014 , 130/2014 y 160/2014 conforme a la cual existirá vía de hecho cuando la Administración margina de manera injustificada y sistemática a la demandante del reparto de la publicidad institucional.

. La recurrente no ha sido marginada injustificadamente ya que el Ayuntamiento de Salamanca ha llevado a cabo el reparto de la publicidad institucional siguiendo criterios objetivos y razonables cuales son : nivel de audiencia y de difusión de cada medio de comunicación , y en el presente supuesto no consta acreditado que la recurrente tuviera un nivel de audiencia o difusión superior a la de los medios de comunicación digital que no fueron excluidos de la publicidad institucional. Es más, consta acreditado lo contrario, esto es, que su nivel de difusión y de audiencia siempre ha sido inferior al de la gacetadesalamaenca.com, salamanca24horas.com y salamancacartvaldia.es.

. El Ayuntamiento de Salamanca ha obrado con plena objetividad en la fijación de los criterios seguidos para determinar el nivel de audiencia y el de difusión, tal y como acredita el Informe del departamento de Comunicación del Ayuntamiento y del Interventor Municipal.

Finalmente se opone a la cantidad fijada en concepto de indemnización.



SEGUNDO. - La parte apelada se opone al recurso reiterando que la actuación llevada a cabo por la Administración demandada, en su conjunto y sistemáticamente, infringe la regulación de la Ley 4/2009, de 28 de mayo, de publicidad institucional de Castilla y León, los derechos fundamentales a la igualdad y a la no discriminación ( art. 14 CE ), y expresa una vulneración de principios jurídicos básicos en la actuación de las Administraciones Públicas, como las de imparcialidad e interdicción a la arbitrariedad y legalidad, y los imperativos de reparto equitativo, no discriminatorio y guiado por principios de difusión y eficacia que se derivan del texto constitucional solicitando por ello no solo la cesación de la vía de hecho, sino la asunción de los quebrantos sufridos y perjuicios inferidos.



TERCERO. - A la vista de los términos en los que está planteado el recurso de apelación lo primero que debemos analizar es la existencia o no de vía de hecho en la actuación de la Administración demandada actual apelante en la adjudicación de la publicidad institucional a los diversos medios digitales existentes en Salamanca durante los años 2011-2017.

Respecto de este punto la sentencia de instancia declara 'Para determinar si ha existido vía de hecho procede tener en cuenta que desde el año 2011 hasta el año 2016 y según el certificado del Interventor, el importe de las obligaciones reconocidas durante el periodo 2011 a 2016 con cargo a las aplicaciones presupuestarías que registran la publicidad institucional, es de 1.343.864,77 euros, (salvo error en el cómputo realizado). También resulta del certificado que han existido varios beneficiarios, sin que conste en el expediente y con anterioridad a practicarse los diversos contratos menores, nivel de audiencia, solicitud de ofertas, ni justificación de porqué se atribuyen a los distintos beneficiarios los contratos y no a otros como el recurrente.

Es cierto que para la celebración de contratos menores solo es necesario la aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente, y tratándose de contrato de servicios, como es el de publicidad, el importe no exceda de 18.000 euros. Pero también procede respetar y cumplir los principios de objetividad, veracidad, libre concurrencia y transparencia de la Ley 4/2009 de 28 de mayo, así como evitar la desigualdad.

Y si tenemos presente el importe 1.343.864,77 euros durante el periodo 2011 a 2016, puesto en relación con los distintos beneficiarios que figura en los Certificados aportados, sin que conste que algunos de ellos tengan mejor audiencia que la recurrente, unido a los principios que hay que observar de libre concurrencia, transparencia y evitar la desigualdad entre medios, resulta que podemos concluir que en el presente caso se ha incurrido en vía de hecho continuada...' .

En resumen, la resolución apelada aprecia la existencia de vía de hecho valorando el importe total invertido en publicidad por la Administración en relación con lo percibido por la actora, sin que conste que algunos de los medios adjudicatarios tengan mejor audiencia que la recurrente, y no constando acreditado en el expediente administrativo los criterios seguidos para la adjudicación de la publicidad institucional; considerando que por ello tampoco está acreditado que se hayan respetado los principios de libre concurrencia, transparencia e igualdad de medios.

Sin embargo, tal y como se alega en el recurso de apelación, en la demanda iniciadora del recurso contencioso administrativo en el que se dicta la sentencia aquí recurrida se impugnaba una ' vía de hecho' relativa a la actuación administrativa discriminatoria sobre la contratación de la publicidad institucional por el Ayuntamiento de Salamanca. La discriminación que refiere la recurrente se concreta al periodo temporal de junio de 2011 hasta julio de 2017, y en una sucesión de contratos de publicidad institucional considerando que había sido discriminada al haber sido adjudicataria de servicios por un importe muy inferior al de otros medios de comunicación, estimando que con ello se habia vulnerado el principio de igualdad.

Partiendo de este planteamiento de la recurrente en la instancia debemos traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional que prohíbe dar un trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, este principio constitucional impide que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que no estén justificadas de manera fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados por todos, debiendo dispensarse el mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales con prohibición de toda desigualdad que carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas e injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según juicios de valor generalmente aceptados, por lo que para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción deben ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

El principio de igualdad ante la Ley únicamente tiene sentido respecto de concretas relaciones jurídicas, pues solo así existirá un apropiado término de comparación y resultará posible determinar si el trato desigual está o no justificado, de modo que no puede ser invocado en abstracto.

En el presente supuesto el aquietamiento con la adjudicación de los sucesivos contratos sobre publicidad institucional y la impugnación, años después, dificultan alcanzar el detalle y la consistencia necesaria sobre la vulneración que se alega. Repárese que habría de analizarse, en cada caso, atendido el tipo de contrato y el modo de adjudicación, si se trata de situaciones iguales o similares, si se produjo diferente trato y si no había justificación razonable para ello. Sólo así se podría determinar, como señala la STC 147/2014, de 22 de septiembre de 2014 , siguiendo lo declarado en las SSTC 104/2014, de 23 de junio y 130/2014, de 21 de julio , atendida la motivación, el precio, los costes y la implantación del medio, si se ha producido ese trato discriminatorio.

Conviene recordar, como señalan las citadas sentencias del TC, que la publicidad institucional es una concreción de la comunicación pública que pone en relación con los poderes públicos con los ciudadanos sobre intereses de la colectividad a través de los medios de comunicación social. De ese modo, también adquiere relevancia constitucional, desde la perspectiva de los derechos de los medios de comunicación social, en atención a la necesidad de que se depare un trato igualitario y no discriminatorio en la asignación publicitaria y de evitar incidencias negativas en el ejercicio de su función informativa ( arts. 14 y 20.1 a ) y d) CE ).

Así, tomando en consideración que los medios de comunicación operan en concurrencia competitiva, estos derechos fundamentales imponen un reparto equitativo de la publicidad conforme a la legalidad vigente, con criterios de transparencia e igualdad, evitando conductas discriminatorias y asegurando una eficaz garantía de la libertad y de la independencia de los medios.

Por otro lado, alegada esta discriminación es el recurrente el que tiene la carga de acreditar la discriminación denunciada. La STC 147/2014, de 22 de septiembre de 2014 , reitera que una eventual vulneración de la prohibición de discriminación por razones ideológicas, de tendencia o de opinión ( art. 14, segundo inciso, CE ) en casos como los de asignación publicitaria exige acreditar no solo una determinada tendencia editorial (presupuesto para concebir la hipótesis de la lesión denunciada) y la circunstancia del diferente trato en la asignación de publicidad institucional ( vía de hecho potencialmente lesiva), sino también otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido -la opinión-) con lo otro (el resultado de perjuicio que se denuncia), por cuanto que la existencia de similares audiencias a las de otros medios digitales en principio y a los efectos de la discriminación no es un indicio que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto.

De modo que la parte que denuncia la lesión ha de poner de manifiesto aquellos indicios que traben un relato racional y fundado sobre la discriminación que aduce, que no una prueba completa, y la Administración ante indicios consistentes pueda oponer la justificación objetiva y razonable del trato desigual.



CUARTO. - La aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos determina la estimación del recurso de apelación al considerar la Sala que la sentencia de instancia ha incurrido en una errónea valoración de la prueba existente en autos, ya que ante la alegada discriminación la Administración ha justificado y acreditado los criterios que ha seguido para la distribución de la publicidad institucional, sin que tales criterios objetivos, aunque no se justifica su constancia previa a la realización de las diversas adjudicaciones, hayan sido desvirtuados por prueba en contrario. Por lo tanto, y en contra de lo ocurrido en el supuesto resuelto por la Sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2016 , en este ni está reconocido ni acreditado, que se haya discriminado a la actora apelada, ni que la Administración no haya seguido criterios objetivos en la adjudicación de los contratos de publicidad, cumpliendo con ello la regulación de la Ley 4/2009, de 28 de mayo, de publicidad institucional de Castilla y León.

En efecto, consta en el expediente administrativo y también acompañado a la contestación a la demanda un informe del departamento de comunicación del Ayuntamiento en el que se exponen los criterios seguidos para seleccionar los medios digitales en los que ha llevado a cabo la publicidad institucional en el lapso temporal referido. Así se expone que los criterios seguidos para seleccionar los medios digitales, entre los 17 periódicos on line existentes en Salamanca, han sido: disponer de una sección diferenciada referida al municipio, cubrir informativamente actividades y servicios que presta el Ayuntamiento, disponer de profesionales en el municipio de Salamanca, tener mayor penetración en internet a través de redes sociales, y contar con audiencias más altas.

Continua este informe relatando que en función de estos criterios las contrataciones se realizan normalmente con 3 medios: salamanca24horas, lagacetadesalamanca y salamncartvaldia, sin excluir que determinadas publicaciones se hagan a través de más medios. Justifica estas contrataciones en que estos medios cuentan con una sección diferenciada del municipio, profesionales en la ciudad, tienen una mayor audiencia que la recurrente y una mayor penetración en internet. También justifica que, aunque los últimos datos del mes de mayo otorgan más audiencia a la actora (actual apelada) que a salamancartvaldia.com, este último tiene mayor penetración en internet y dispone además de una edición en papel gratuita. A dicho informe se acompañan los datos que corroboran la información proporcionada.

Y este informe no ha sido desvirtuado por la prueba aportada por la parte actora actual apelada. La apelada únicamente acompaña a su demanda los datos de audiencia en el año 2017 a pesar de que reclama daños desde el año 2011, fecha en la que comenzó su actividad digital. Este dato, además de insuficiente, también es justificado por la Administración en el sentido de que al referirse a la audiencia en toda España se ha tenido en cuenta para seleccionar como tercer medio a salamancartvaldia su penetración en redes sociales y la disposición de una edición gratuita en papel mensualmente. Además, y conforme se alega en el recurso de apelación el informe acompañado a la contestación a la demanda sobre los niveles de audiencia de los medios digitales en Salamanca concluye que los líderes en audiencia digital son salamanca24horas.com, seguido de cerca por lagacetadesalamanca.es, y que Salamancaartvaldia.es y Tribunadesalamanca.com son los soportes tercero y cuarto del ranking, y no el segundo y tercero que se considera acreditado erróneamente en la sentencia apelada en base a este mismo informe.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser íntegramente estimado y con revocación de la sentencia de instancia se desestima el recurso contencioso-administrativo.



QUINTO. - Al ser estimado el recurso de apelación interpuesto, en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LRJCA , no procede hacer expresa declaración en materia de costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se estima el recurso de apelación registrado con el número Nº231/2019 interpuesto el AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA contra la sentencia nº 68/2019 de 28 de febrero , y con revocación de esta se desestima el recurso contencioso- administrativo presentado por TRIBUNA CONTENIDOS DIGITALES S.L., todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998 , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.