Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 105/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 691/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 691/2017
SENTENCIA NUMERO 105/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la Sentencia nº 141/2017, de 30 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de
lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Bilbao, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo número
14/2017 , seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución de la Subdelegación del
Gobierno en Bizkaia, de fecha 29 de diciembre de 2016, por la que se acuerda la expulsión del territorio
nacional al amparo del art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición expresa de entrar nuevamente en España
durante el periodo de un año.
Son parte:
- APELANTE : D. Segismundo , representado por la Procuradora Dª. ESTHER ALONSO OLABARRIA
y dirigido por la letrada Dª. MÓNICA DAPIA FERNÁNDEZ.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegado del Gobierno en Bizkaia-],
representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Segismundo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se estime dicho recurso, dejando la resolución objeto del mismo sin efecto o, con carácter subsidiario, se proceda a la sustitución de la sanción de expulsión por la de una multa en su grado mínimo.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dictase sentencia en la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 27 de febrero de 2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la Procuradora de los Tribunales Dña. Esther Alonso Olabarria, en nombre y representación de D. Segismundo , contra la Sentencia nº 141/2017, de 30 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo número 14/2017 , seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, de fecha 29 de diciembre de 2016, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional al amparo del art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición expresa de entrar nuevamente en España durante el periodo de un año.

La Sentencia apelada, tras confirmar la tramitación del expediente administrativo por el procedimiento preferente al haber tenido el recurrente la oportunidad de ser oído y de efectuar cuantas alegaciones tuvo por conveniente, fue asistido por letrado y no apreciarse que hubiera sufrido una real y efectiva indefensión, siguiendo el criterio expuesto en Sentencia del TSJPV de 23 de febrero de 2016 (recurso 425/15 ) y de exponer el marco normativo, concluye en el fundamento de Derecho cuarto: < < Por lo tanto, ya no se trata de si es más o menos proporcionada la sanción de expulsión o la sanción de multa, sino de si es o no proporcionada la sanción de expulsión desde la perspectiva del arraigo que en todos los ámbitos del mismo pueda presentar -y demostrar- el afectado.

En el presente caso, no se acredita, que el recurrente tenga algún tipo de arraigo en España susceptible de merecer protección frente a la expulsión acordada, ya que se trata de una persona mayor de edad que llegó a España escasos meses antes de que se incoara el procedimiento sancionador, con una invitación por un mes que incumplió una vez llegada la fecha en que tenía que haber salido de España.

De ahí que la situación de permanencia ilegal en España del recurrente sea factor determinante de la expulsión y consiguiente conformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada, consistente en la sanción de expulsión, ya que nos encontramos con la permanencia ilegal sin el contrapeso de un sólido arraigo, ni haberse acreditado cualificadas razones humanitarias, o cualquiera de las situaciones excepcionales previstas en la Directiva comunitaria referida.> >

SEGUNDO.- La defensa de la parte recurrente, alega: 1º. No adecuación del procedimiento.

La sentencia no niega la inadecuación del procedimiento preferente frente al ordinario, simplemente argumenta que el interesado no ha sufrido indefensión, dando con ello una autorización no susceptible de control jurisdiccional a la Administración a que utilice el procedimiento que más le convenga, aunque con ello se salte la normativa al respecto al carecer de los requisitos necesarios para la utilización del procedimiento preferente, claramente más lesivo en el respeto de los derechos del interesado.

2º. Inaplicabilidad del supuesto de expulsión, por ser procedente la sanción de multa.

Ha quedado acreditado el arraigo familiar al residir el recurrente en España con su madre Doña Clemencia y su hermana Clemencia , las cuales se encuentran en situación regular y su madre a punto de ser reconocida como española. Por tanto el arraigo familiar del interesado es notorio, de no ser así nos encontraríamos que el sinsentido de entender que una familia monoparental no es familia, destruyendo con ello la concepción de familia que muchas personas disfrutan y que no supone merma ni detrimento alguno en su vida y desarrollo familiar. De hecho la propia Abogacía del Estado en el acto de la vista considera que existe arraigo del interesado en España, aunque concluye que dicho arraigo no supone un cambio en la aplicación de la multa frente a la expulsión a la Vista de la nueva interpretación originada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por otro lado, la Sentencia recurrida considera de directa aplicación de la Sentencia del 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de cara a la aplicación de la sanción de expulsión y no la de multa, sin embargo, en el momento en el que se dictó la orden de expulsión objeto del presente procedimiento como en el momento actual, la normativa vigente en el Estado español sobre este asunto es la que queda recogida en el Boletín Oficial del Estado a estas fechas. Dicha normativa es la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Casi dos años más tarde de dictarse la mencionada Sentencia del 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no ha existido reforma alguna de dicha normativa, motivo por el cual debe ser a todas luces la normativa de aplicación en el Estado español entendiendo este Estado que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no supone necesidad alguna de modificar su normativa interna. Citando al respecto la Sentencia 292/2016 de 15 de junio de 2016 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en recurso de apelación n° 615/2015 y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de marzo de 2007, recurso 9887/2003 .

3º. La Sentencia omite resolver la alegación de la próxima aplicación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Tal y como se ha justificado el Sr. Segismundo es hijo de una ciudadana que está próxima la obtención de la nacionalidad española.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso, dando por reproducida la sentencia apelada y rechazando los argumentos vertidos en el recurso de apelación, insistiendo en que: Ni en sede administrativa ni jurisdiccional han resultado controvertidos los hechos imputados al recurrente, es decir, que se encontraba en España en situación irregular, que estaba indocumentado y que había incumplido la salida obligatoria de España.

Los mencionados hechos fueron constatados en fecha 24.10.16, cuando Agentes de la Autoridad, en el ejercicio de sus funciones de vigilancia y control del régimen de extranjería, requirieron al extranjero que acreditara documentalmente que se encontraba en España en situación regular, así como su identidad, sin que documento alguno exhibiera, constatándose posteriormente que debió haber efectuado la salida de España el 20.4.16, vista la carta de invitación de la que disponía el recurrente, sin que hubiera abandonado España en la fecha prevista.

En cuanto a la estancia irregular en España constituye infracción grave de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, comportamiento que, por otro lado, evidencia el incumplimiento de la obligación impuesta en el art. 4.1 del mismo texto legal de conservar la documentación que acredite su identidad y su situación en España.

El ciudadano extranjero tampoco desacredita la acertada fundamentación de la Sentencia apelada en cuanto a la falta de arraigo, recordando la postura jurisprudencial referida a lo que ha de entenderse por arraigo expuesta, entre otras, en la STSJPV n° 121/16, de 15 de marzo .

La misma inoperancia se predica de la aducida defectuosa tramitación del procedimiento sancionador, pues sus alegatos adolecen del necesario soporte legal y jurisprudencial.

En cuanto al principio de proporcionalidad, de conformidad con la precitada STJUE 23.4.2015, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en la Directiva 2008/115/CE, lo que no acontece en el caso que nos ocupa, la infracción grave prevista en el art. 53.1.a ) LOEX será sancionada con la expulsión.

No se trata de aplicar directamente la citada Directiva, sino de interpretar el derecho nacional de conformidad con ella. Dicho de otro modo, no nos encontramos ante un caso de efecto directo vertical descendente de la Directiva (proscrito por la jurisprudencia del TJUE), sino ante la aplicación del principio de primacía del Derecho Comunitario, que se atribuye a todo el derecho de la Unión Europea, originario o derivado, sea o no de eficacia directa.



CUARTO.- La expulsión de D. Segismundo , nacional de Nicaragua, fue acordada por Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de 29 de diciembre de 2016, vía art. 53.1.a) de la Ley de extranjería, por hallarse en situación irregular en España al carecer de autorización de residencia, asimismo por haber incumplido el periodo de estancia máximo autorizado en Carta de Invitación cursada al mismo para una estancia prevista hasta el 20/04/2016, sin que haya abandonado el país, en concordancia con el art. 6.1 de la Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

Ha de confirmarse la sentencia apelada en la desestimación de la alegación de inadecuación del procedimiento preferente asentada en el criterio constante de esta Sala que reconoce en el procedimiento preferente suficientes posibilidades de alegación y defensa como para afirmar que no causa indefensión, considerándolo en general un defecto procesal sin efecto invalidante; no aportando la parte apelante motivos que lleven a apartarse de tal criterio.

Tampoco procede la aplicación al caso del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, pues se parte de la hipótesis de la obtención de la nacionalidad española de la madre pero la realidad es que el expediente para obtener la nacionalidad está en trámite.

Entrando en el examen de la cuestión sustantiva del asunto, hay que partir de que la infracción grave delart. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería exige cumplir los postulados específicos que nuestro Ordenamiento Jurídico recoge para el derecho sancionador, en concreto, la aplicación del mandato delart.

57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, que establece como sanción ordinaria la de multa del art. 55.1.b ) LOEX y solo permite la cualificada deexpulsióncuando bajo las pautas del principio deproporcionalidadse justifique en el caso concreto.

La doctrina jurisprudencial igualmente sostiene que encontrarse ilegalmente en España supone la infracción del art. 53.1.a) y es sancionable con multa económica, no con las más grave sanción de expulsión del territorio nacional del art. 57.1 de la LOEX, apreciando que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, como puede ser, tener una orden de salida obligatoria previa incumplida, ignorarse cuándo y por dónde efectuó la entrada en España, o hallarse indocumentado, entre otras, se justifica la sanción de expulsión.

Por tanto, siguiendo las pautas del marco normativo nacional y de la interpretación jurisprudencial, no se aprecia en la situación del recurrente el plus de gravedad en su conducta que añadida a la estancia irregular motive la sanción más grave de expulsión, toda vez que pese a ser interceptado en la calle por la Policía sin documento acreditativo de su identidad, se recoge en el Acta de Denuncia que habiendo comparecido la madre de Segismundo en las dependencias policiales, ésta hace entrega del pasaporte (folio 4 del expediente), resolviéndose el expediente sin hacer mención a la falta de pasaporte, fundando la expulsión únicamente en la estancia irregular.

Consecuentemente, estando ante una propia estancia irregular, dicha infracción debió ser sancionada con multa económica del art. 55.1.b) LOEX. Sin necesidad de hacer valoraciones sobre el arraigo alegado.

Y tal conclusión, según el criterio mantenido por esta Sala y Sección, no queda afectada por laSentencia del Tribunal de Justica de la Unión Europea de 23 de abril de 2015; criterio que se recoge en la reciente Sentencia nº 19/2018, de 16 de enero de 2018, recaída en el recurso de apelación nº 1047/2016 , que reproducimos: < < (

SEGUNDO): Incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia (le la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/2014 ) en el examen del recurso interpuesto contra la sanción de expulsión fundado en la infracción del principio de proporcionalidad.

El debate en la instancia giró en torno a la vulneración del principio de proporcionalidad por la resolución recurrida, en la medida en que impone la sanción de expulsión en lugar de la de multa pese a las circunstancias de arraigo familiar alegadas.

La sentencia apelada concluye que la resolución sancionadora no infringe el principio de proporcionalidad ni la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, al concluir que carece de consistencia el arraigo familiar alegado, por la razón de que el recurrente no acredita que tenga una hija menor de edad de nacionalidad española con la que convive. Rechaza además que el recurrente se encuentre en los supuestos de excepción a la decisión de retorno de conformidad con lo previsto por los números 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

La resolución sancionadora recurrida justificó la imposición de la sanción de expulsión por la razón de que el interesado, además de hallarse irregularmente en territorio español, contaba con dos antecedentes policiales por delitos de malos tratos y contra la seguridad del tráfico, y carecía de recursos económicos para su sustento y de arraigo.

Esta Sección se viene pronunciando con reiteración en el sentido de que la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-38/2014) no altera en perjuicio del recurrente el marco de enjuiciamiento que proporcionan los artículos 53.1. a ), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en los términos en que ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial, concluyendo que por exigencias del principio de proporcionalidad, la sanción de expulsión únicamente puede ser impuesta en los supuestos de estancia irregular cuando concurren circunstancias negativas adicionales que lo justifiquen, ya que aun cuando concluya que la previsión de la LOEX que sanciona la estancia irregular con multa no es compatible con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes de los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en cuanto exige una decisión de retorno, carece de efecto directo en perjuicio de los particulares.

La sentencia de 23 de abril de 2015 TJUE, dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Sección 3a de esta Sala , concluyó que la normativa nacional española que sanciona con una multa la estancia irregular 'puede frustrar la aplicación de las normas y los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva...' y que 'la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.' De acuerdo con dicho pronunciamiento, resulta contrario a la Directiva 2008/1 I 5/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, el marco legal resultante de la trasposición efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En concreto, los arts. 53.1.a ) LOEX, que tipifica como falta grave 'encontrarse irregularmente en territorio español...'; 55.1.b), que sanciona dicha infracción con multa de 501 hasta 10.000 euros; 55.3, que obliga al órgano sancionador a ajustarse al principio de proporcionalidad; 57, que establece como mera posibilidad en atención al principio de proporcionalidad la sanción de expulsión en lugar de la de multa; y la jurisprudencia que en su interpretación establece que la sanción aplicable a la infracción de estancia irregular es la de multa, y que la imposición de la sanción de expulsión sólo procede en virtud del principio de proporcionalidad para los supuestos en que además de la estancia irregular concurran otros factores negativos de los que hemos dejado constancia en el fundamento jurídico segundo.

En suma, lo que la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 concluye es que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España, no se ajusta a la misma, en cuanto que a los nacionales de Estados terceros en situación irregular no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, sino una multa.

El juez nacional es a la vez juez europeo y ante la contradicción entre el ordenamiento español y el ordenamiento de la Unión Europea, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, que la STC 145/2012 , asienta en la Ley Orgánica 10/1985 de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas y en el art. 93 CE , ha de aplicar directamente el derecho europeo, desplazando el ordenamiento nacional, en virtud de la eficacia directa que al mismo reconoce una constante doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no solo respecto de disposiciones internas con rango de ley, sino incluso de las constituciones nacionales, jurisprudencia de la que es exponente la reciente sentencia de 26 de febrero de 2013, asunto C.399/2011, en la cuestión prejudicial planteada por el Pleno del Tribunal Constitucional español en relación con el art. 4 bis apartado 1 de la Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002 , relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre los Estados miembros, cuyo apartado 59 es del siguiente tenor: «59. En efecto, según jurisprudencia asentada, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, que es una característica esencial del ordenamiento jurídico de la Unión (véanse los dictámenes 1/91, de 14 de diciembre de 1991, Rec. p. 1-6079, apartado 21, y 1/09, de 8 de marzo de 2011, Rec. p. 1-1137, apartado 65), la invocación por un Estado miembro de las disposiciones del Derecho nacional, aun si son de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado (véanse, en especial, las sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70 , Rec. p. 1125, apartado 3 , y de 8 de septiembre de 2010 , Winner Wetten, C- 409/06 , Rec. p. 1-8015, apartado 61).> > Ahora bien, la cuestión que se plantea es si la sentencia TJUE obliga a desestimar el recurso en aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE , entendiendo que la sanción de expulsión impuesta por la resolución recurrida equivale a la decisión de retorno que exige el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE , tal y como concluye la sentencia apelada.

Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea la Directiva es una disposición normativa que establece obligaciones únicamente para los poderes públicos de los Estados miembros, que en caso de incumplimiento pueden ser objeto de un recurso por incumplimiento ante el TJUE ( arts. 258 a 260 TFUE ).

La Directiva puede tener efecto directo si ha expirado el plazo para su transposición y se trata de una disposición suficientemente precisa e incondicional, pero su efecto directo está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, de modo que se trata de un efecto directo vertical que únicamente los ciudadanos pueden invocar a su favor frente al Estado incumplidor, pero que no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado. Así resulta de las sentencias del TJUE de 5 de abril de 1979 (asunto Ratti, C - 148/1978), de 26 de febrero de 1986 ( asunto Marshall, C - 152/1984 ), y de 14 de julio de 1994 (asunto Faccini, C - 91/1992 ).

Siendo ello así, la respuesta a la pregunta de si cabe la aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE por la Sala llamada a controlar la legalidad de la resolución sancionadora recurrida, en perjuicio del interesado, es negativa. No resulta posible en la medida en que significaría atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español. Resultando el marco normativo interno más favorable para el interesado, no cabe la aplicación directa de la Directiva de retorno en su perjuicio.

Dicha conclusión se ve reforzada en atención a la naturaleza sancionadora de la resolución recurrida y a la aplicación a las sanciones administrativas de los principios inspiradores del derecho penal que el Tribunal Constitucional ha reiterado desde la sentencia 18/1981 , en cuanto exigen la predeterminación normativa de las infracciones y sanciones y, de otro lado, que la resolución sancionadora contenga una motivación suficiente sobre la concurrencia de los elementos del tipo infractor, en la medida en que la aplicación directa de la Directiva de retorno, en cuanto impone una decisión de retorno ante una situación de estancia irregular, inaplicando el ordenamiento interno que prevé una sanción de multa, agrava la posición del interesado y quiebra el principio de legalidad penal aplicable en el ámbito sancionador.

En este punto es preciso resaltar que la sentencia de 5 de diciembre de 2017 del TJUE (Asunto C-42/17 ) contempla una excepción a la primacía y eficacia directa del derecho de la Unión Europea, que obliga al juez nacional a inaplicar el ordenamiento interno cuando dicha inaplicación implique una violación del principio de legalidad de los delitos y las penas.

En efecto, en la sentencia de 8 de septiembre de 2015 (asunto C-105/14 , Taricco), teniendo en cuenta que los artículos 160 y 161 del Código Penal italiano prevén la interrupción de la prescripción en el marco de un procedimiento penal relativo a los fraudes graves en materia de IVA, que tiene como consecuencia ampliar el plazo de prescripción en tan sólo una cuarta parte de su duración inicial, y que ello podía ser contrario a las obligaciones que impone el artículo 325 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que establece que los Estados deberán velar por que en casos de fraude grave que afecte a los intereses financieros de la Unión en materia de IVA, se adopten sanciones penales efectivas y disuasorias, había declarado que corresponde al órgano jurisdiccional nacional competente garantizar la plena eficacia del artículo 325 TFUE , dejando si es preciso sin aplicación las disposiciones del derecho interno que impidan al Estado miembro de que se trata dar cumplimiento a las obligaciones que impone el citado artículo 325TFUE . El Tribunal Constitucional italiano, tomando en consideración la sentencia Taricco, planteó una cuestión prejudicial acerca de si el artículo 325 TFUE obliga a los órganos jurisdiccionales italianos a abstenerse de aplicar la normativa nacional en materia de prescripción, incluso cuando la no aplicación carezca de una base legal suficientemente definida, la prescripción forme parte del derecho penal material y esté sujeta al principio de legalidad, y sea además contraria a los principios superiores del ordenamiento constitucional del Estado miembro.

La sentencia del TJUE de 5 de diciembre de 2017 razona que el artículo 325 TFUE establece obligaciones de resultado precisas a cargo de los Estados miembros, no sujetas a condición alguna (apartado 38); que corresponde a los órganos nacionales competentes dar plenos efectos a las obligaciones que resultan del artículo 325 TFUE , y dejar sin aplicación las disposiciones internas que impiden la aplicación de sanciones efectivas y disuasorias para luchar contra los fraudes (apartado 39); que incumbe principalmente al legislador nacional establecer reglas de prescripción que permitan cumplir con las obligaciones establecidas por el artículo 325 TFUE (apartado 41); que los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando decidan dejar sin aplicación las disposiciones del código penal controvertidas, deben velar por que se respeten los derechos fundamentales de las personas acusadas (apartado 46) y garantizar que se respeten los derechos de los acusados derivados de los principios de legalidad de los delitos y las penas (apartado 48); que según el Tribunal remitente tales derechos no serían respetados en el caso de no aplicarse el Código Penal italiano (apartado 49); que el artículo 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales impone a los Estados respetar las exigencias relativas a la previsibilidad, precisión e irretroactividad de la ley penal (apartado 52); que el principio de legalidad de los delitos y las penas forma parte de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros y ha sido consagrado por el artículo 7 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (apartado 53); que si el juez nacional considera que la obligación de no aplicar las disposiciones del Código Penal controvertidas vulnera el principio de legalidad de los delitos y las penas, no debería cumplir dicha obligación y ello aunque su respeto permitiera subsanar una situación nacional opuesta al Derecho de la Unión (apartado 61).

A partir de tales consideraciones responde a la cuestión prejudicial en el sentido de que los apartados 1 y 2 del artículo 325 TFUE deben interpretarse en el sentido de que obligan al juez nacional a no aplicar las disposiciones internas en materia de prescripción comprendidas en el Derecho material nacional que impiden la imposición de sanciones penales efectivas y disuasorias a un número considerable de casos de fraude grave, a menos que la mencionada inaplicación implique una violación del principio de legalidad de los delitos y las penas, debido a la falta de precisión de la ley aplicable o debido a la aplicación retroactiva de una legislación que impone condiciones de exigencia de responsabilidad penal más severas que las vigentes en el momento de la comisión de la infracción.

Dicha doctrina resulta plenamente aplicable al supuesto de autos, en la medida en que la inaplicación del derecho interno como consecuencia de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, en cuanto prevé la imposición de una sanción de multa ante la infracción de estancia irregular, determina la imposición de una sanción más grave, cual es la de expulsión, en la consideración de que satisface las exigencias de la Directiva 2004/115 en la consideración de que la expulsión resulta equivalente a la decisión de retorno que la exige ante la situación de estancia irregular de extranjeros, con infracción del principio de legalidad sancionadora (lex previa, lex certa).

Finalmente, procede decir que la conclusión a la que llega la Sala tal conclusión se ve reforzada desde la perspectiva del carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso administrativo que, tiene como presupuesto una previa actuación de la Administración cuya conformidad han de controlar los órganos de dicha jurisdicción en los términos planteados por la parte recurrente ( art.33 LJCA ), sin que venga habilitado el Tribunal a modificar o alterar los términos de la resolución sometida a su control jurisdiccional, transformando su naturaleza sancionadora en una decisión de retorno en los términos exigidos por el art. 6 de la Directiva de retorno.

Es esta una cuestión a la que han dado respuestas distintas Salas de lo Contencioso-administrativo de España, y sobre la que el auto del TS de 17 de octubre de 2013 ha admitido un recurso de casación (Recurso n° 2958/2017 ), señalando como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2002 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional, identificando como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículo 57.1 en relación con los artículos 53.1.a) y 55.1.b) de la LeyOrgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Procede concluir por tanto que la sentencia del TJUE de 23/04/2015 no altera el marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora, en los términos que resultan de los artículos 53.55 y 57 LOEX y de su interpretación jurisprudencial.> > Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación y revocando la sentencia apelada, estimar el recurso contencioso-administrativo anulando la resolución impugnada que impone al recurrente la sanción de expulsión con prohibición de entrada en España de 1 año, que queda sustituida por la sanción de multa de 501 euros.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en elart. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no ha lugar a imponer las costas del recurso de apelación, dada su estimación.

La estimación del recurso contencioso-administrativo, comporta la imposición de las costas de instancia a la parte recurrida, de conformidad con elart. 139.1 LJCA, si bien con el límite de trescientos euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR EL PRESENTERECURSO DE APELACIÓN Nº 691 DE 2017, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Segismundo , CONTRA LA SENTENCIA Nº 141/2017, DE 30 DE MAYO DE 2017, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE BILBAO, DESESTIMATORIA DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 14/2017 , SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, FORMULADO FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, DE FECHA 29 DE DICIEMBRE DE 2016, POR LA QUE SE ACUERDA LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL AL AMPARO DEL ART. 53.1.A) DE LA LOEX, CON PROHIBICIÓN EXPRESA DE ENTRAR NUEVAMENTE EN ESPAÑA DURANTE EL PERIODO DE UN AÑO.



SEGUNDO.-REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTO LA SENTENCIA APELADA.



TERCERO.- ESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO Y ANULAR LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, DEGRADANDO LA SANCIÓN A LA DE MULTA DE QUINIENTOS UN EUROS.



CUARTO.- SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DE LA APELACIÓN Y CON IMPOSICIÓN DE LAS DE INSTANCIA EN LOS TÉRMINOS DEL ÚLTIMO FUNDAMENTO JURÍDICO.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0691 17, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ) Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.