Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 105/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 371/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00105/2019
Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueira.
Recurso de apelación número: 371/18
Apelante: Rosaura
Apelada:Servizo Galego de Saúde
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 27 de febrero de 2019.
El recurso de apelación que con el número 371/18 pende de resolución de esta Sala, fue promovido
por doña Rosaura , representada por la procuradora doña Beatriz Castro Álvarez y dirigida por el letrado
don Eugenio Moure González, contra el Auto de fecha 12 de junio de 2018, dictado por el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo número 2 de A Coruña en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número
105/18, dimanante del procedimiento abreviado que con el mismo número se sigue en dicho Juzgado, sobre
función pública, siendo partes apeladas el Servizo Galego de Saúde , representado y dirigido por el Letrado
del Sergas, y la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, representada y dirigida por el Letrado de
la Comunidad.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Seoane Pesqueira .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Denegar la medida cautelar solicitada por la procuradora Doña Beatriz Castro Álvarez, en nombre y representación de Doña Rosaura , de suspensión de la ejecución del acto recurrido reseñado en el antecedente de hecho único de esta resolución y ello sin perjuicio de lo que se decida en sentencia; con expresa imposición de costas a la parte demandante hasta un máximo de 200 euros'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto apelado, y
PRIMERO : Objeto de apelación y argumentos del auto apelado.- Doña Rosaura interpone recurso de apelación frente al auto de 12 de junio de 2018 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña , por el que se deniega la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de 16 de febrero de 2018 del Conselleiro de Sanidade de la Xunta de Galicia, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la de 23 de noviembre de 2017 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Sanidade, por la que se impuso a la recurrente la sanción de suspensión de funciones durante dos años y tres meses, como autora de una falta de disciplinaria muy grave tipificada en el artículo 72.2.c de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (' El quebranto de la debida reserva respecto a datos relativos al centro o institución o a la intimidad personal de los usuarios y a la información relacionada con su proceso y estancia en las instituciones o centros sanitarios ').

El auto apelado se fundó, en que: 1º no se alega ni se acredita por la demandante ninguno de los tres supuestos tasados en los que cabe el acogimiento del 'fumus' o apariencia de buen derecho como criterio rector, pues ni la solidez de la acción resulta desde el momento inicial manifiesta, evidente y rotunda, ni se está ante ninguno de los supuestos a los que suelen ser reconducidas dichas notas por la jurisprudencia, cuales son las actuaciones en las que se apliquen disposiciones generales declaradas nulas, o que hayan sido anuladas jurisdiccionalmente en una instancia anterior, y precedentes judiciales sobre la misma controversia que ya expresan un criterio jurisdiccional reiterado frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, y 2º ha de prevalecer el interés público en la ejecutividad inmediata de la reacción ante una infracción de deberes profesionales por un empleado público para garantizar la ejemplaridad ' ad extra ', pero también ' ad intra ', de la Administración, sobre el concreto interés del empleado en diferir la ejecución hasta la confirmación de la legalidad de la resolución sancionadora por sentencia firme.



SEGUNDO : Alegaciones en que funda la apelante su impugnación del auto apelado.- Incide la apelante, en primer lugar, en las circunstancias concurrentes y el ' periculum in mora' , como primer parámetro a tomar en consideración, para ahondar en los perjuicios profesionales, patrimoniales y familiares, de difícil o imposible reparación, que le causa la ejecución inmediata de la resolución administrativa impugnada, concretada en la imposición de la sanción de 27 meses de suspensión de funciones.

Los profesionales los deriva de que, pese a que su única fuente de ingresos es el empleo público, tiene que seguir asumiendo las obligaciones de colegiación y seguro obligatorio, no puede participar en concursos de traslados ni en proceso de provisión de plazas de distinta categoría, que quedará afectada su formación profesional, adquisición de experiencia y desarrollo de su carrera profesional.

Los patrimoniales serían consecuencia de que carece de otros ingresos y rendimientos patrimoniales.

Y los familiares se desprenden de que es madre soltera y tiene a su cargo a un menor de siete años, cuyos gastos de manutención y educación (82,47 euros de recibo del colegio, y entre 619 y 711 euros de recibo de comedor, transporte y matrícula, más 100 euros mensuales de vestido y manutención) ha de afrontar, necesitando de la ayuda de una tercera persona para las labores del hogar, abonando una cantidad aproximada de 1.050 euros en concepto de salarios y cuotas de la Seguridad Social de la empleada de hogar contratada.

Invoca asimismo el interés superior del menor, quien se vería afectado en su nivel y calidad de vida.

En definitiva, alega que la denegación de la suspensión supondrá un daño real, efectivo y de imposible o difícil reparación, pues se estaría condenando a la recurrente y a su hijo menor a una difícil supervivencia durante más de dos años.

De todo lo anterior deduce el apelante que quedan acreditados los perjuicios derivados de la demora en dictar la sentencia firme (' periculum in mora ').

En la ponderación de intereses en liza critica la apelante la alusión al interés público en la resolución impugnada, al alegar que no se analizan las circunstancias concretas del caso, entre las que destaca que la actora carece de antecedentes disciplinarios, los hechos objeto de sanción finalizaron en 2016 y se circunscriben a un período concreto, no existe constancia de que la actora persistiera de forma contumaz en la ejecución de los mismos hechos, siguió prestando servicios de forma efectiva y durante la tramitación del expediente disciplinario no se acordó la suspensión provisional de funciones.

Afirma la apelante que el fin disuasorio o de prevención general se cumple con la propia amenaza de la sanción a imponer y la apertura de procedimientos sancionadores cuando existan los indicios necesarios.

Añade que la finalidad de prevención especial también se cumple con la apertura del expediente disciplinario y la propia existencia del proceso, cuya finalidad entiende que no se ve mermada por la espera a una sentencia firme, del mismo modo que el carácter aflictivo de la sanción no se dulcifica por dicha espera. A ello agrega que no existe riesgo alguno de reiteración infractora, por lo que entiende que la suspensión de la ejecución no entraña perturbación grave de los intereses generales, frente a lo cual sí existe riesgo de quebranto grave de la economía personal y familiar de la actora, de modo que considera que debe prevalecer el interés personal, familiar y profesional de la actora.

Por último, se argumenta que el cumplimiento inmediato de la sanción podría suponer un perjuicio a los intereses generales en caso de eventual estimación de la demanda, pues se terminaría abonando una doble retribución, la del sustituto de la expedientada y la de esta misma, que habría de reintegrársele de anularse la sanción.



TERCERO : Doctrina general sobre las medidas cautelares.- La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, 26 de abril de 2018 (recurso 2453/2017 ), junto con los autos de 6 de abril de 2017 (recurso 202/2017), 14 de septiembre de 2017 (recurso 543/2017), 18 de octubre de 2017 (recurso 581/2017), y 19 de enero de 2018 (recurso 677/2017), y las sentencias de 12 de mayo de 2017 (recurso 1291/2016 ) y 17 de julio de 2018 (recurso 1808/2017 ), contiene la doctrina general sobre medidas cautelares que se desprende de la jurisprudencia en el sentido siguiente: ' Recordemos, con carácter general, la doctrina que viene sentando esta Sala en materia de medidas cautelares (por todas, sentencia de 9 de diciembre de 2014 -recurso de casación núm. 989/2013 -): '

TERCERO.- Como es sabido, las medidas cautelares en el recurso contencioso-administrativo de la Ley 29/1998 se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora . En el artículo 130.1, inciso segundo , se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso' y exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el art. 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'. El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso. En la Sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2008 (RC 5610/2006)se sintetizan los criterios de esta Sala Tercera en materia cautelar, destacando dos aspectos: En primer término, la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, la exigencia, al mismo tiempo, de una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. Así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998. Decíamos en aquella ocasión que la exégesis del art. 130 de la Ley 29/1998 conduce a las siguientes conclusiones: 'a) la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada'.

Como esta Sala ha declarado en sentencia de 18 de noviembre de 2003 'la finalidad legítima del recurso es no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto -10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000)-, destacando que " El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'''.



CUARTO : Tanto el periculum in mora como la ponderación de intereses justifican la ejecución inmediata de la sanción.- El examen de las actuaciones pone de manifiesto que no queda acreditado que la ejecución inmediata de la sanción dé lugar a daños irreparables o situaciones irreversibles.

En efecto, no se ha demostrado la entera situación patrimonial de la recurrente, sino sólo los gastos que ha tenido que afrontar en un determinado momento y los ingresos declarados en una concreta anualidad del impuesto sobre la renta de las personas físicas, dejando al margen los ahorros de sus rendimientos anteriores y los ingresos que lógicamente ha percibido, además de las rentas restantes. En definitiva, el hecho de que no perciba retribuciones mientras se ejecuta la sanción de suspensión de funciones no entraña necesariamente que se vea imposibilitada de abonar los gastos de una empleada de hogar o contribuir a los generados por la manutención y educación de su hijo, máxime si se tiene en cuenta que el libro de familia aportado evidencia que tiene una pareja que a la vez figura como progenitor del hijo común, que lógicamente contribuirá a su crianza, sustento e instrucción, pues nada se ha probado de que así no sea (por ejemplo, por separación de los padres o ausencia de convivencia del progenitor con el hijo). Por tanto, no pueden tacharse de irreparables o de difícil reparación los perjuicios patrimoniales y familiares que se mencionan.

En cuanto a los perjuicios profesionales, no basta con la mención abstracta de la imposibilidad de participar en concursos o de promoción profesional, ya que sería imprescindible acreditar que la recurrente tenía perspectivas de traslado (por ejemplo, por la participación próxima en un concurso) o de promoción en su carrera, que se viesen frustradas por la ejecución inmediata de la sanción.

Tampoco cabe compartir que con la ejecución inmediata de la sanción se generen situaciones irreversibles, porque, como ya declaró esta Sala y Sección en su sentencia de 24 de noviembre de 2010 (recurso 152/2010 ), con mención de los autos del Tribunal Supremo de 26 de enero y 30 de abril de 1999 , 4 de octubre de 2000 y 29 de abril de 2003 , si llegara a prosperar la pretensión de nulidad de la sanción, la estimación del recurso conllevaría para la recurrente la reposición en la situación jurídica afectada por la imposición de la sanción, con pleno restablecimiento de sus derechos profesionales y económicos, y con la garantía de la indemnización de los daños y perjuicios que hayan podido irrogarse, lo que significa que la situación generada por la ejecución inmediata es reversible.

Por consiguiente, la denegación de la suspensión cautelar no torna en ineficaz la hipotética sentencia estimatoria que pueda dictarse ni imposibilita el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, por lo que el recurso no pierde su finalidad legítima.

Como ha declarado la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en el auto de 8 de marzo de 2018 (recurso 52/2018 ), decidiendo sobre la solicitud de suspensión cautelar de una sanción de suspensión de funciones por comisión de falta muy grave, el perjuicio económico derivado de la pérdida de retribuciones no es irreversible, pues, en caso de acogimiento del recurso sería procedente la devolución de aquellos ingresos, con la garantía de la presumible solvencia de la Administración, a lo que se añade la compensación del retraso en el pago por la vía de los correspondientes intereses (por todos, Auto de 15 de junio de 2017 (recurso 404/2016 ).

En dicho auto se niega asimismo que la ejecución inmediata de la sanción haga perder la finalidad legítima del recurso y que el interés público exija tal suspensión, pues, por el contrario respecto a este último, argumenta que ' El interés público al que se refiere el artículo 130.2 de la Ley reguladora, lejos de demandar la suspensión cautelar de la sanción, exige su cumplimiento, sin que ello suponga un daño ni para el servicio público ni un demérito para la consideración del recurrente ... ', añadiendo (se trataba de la sanción impuesta a un Magistrado) que ' Se trata, en definitiva, de que prevalezca el interés general concretado en un adecuado funcionamiento del Poder Judicial que sería incompatible con la percepción social de que quienes ejercen ese poder, pese a ser sancionados por infracciones muy graves, lo siguen ejerciendo, aunque sea transitoriamente, hasta la resolución del recurso contencioso administrativo (por todos, auto de 10 de febrero de 2010 rec.

499/09) '.

Asimismo, en el auto TS de 15 de junio de 2017 (recurso 404/2016 ) se destaca la reversibilidad del perjuicio económico, ya que siempre cabe la devolución de los ingresos dejados de percibir, incluso con compensación del retraso en el pago, por la vía de los correspondientes intereses.

A lo anterior ha de añadirse que en la ponderación de intereses concurrentes debe otorgarse prevalencia al interés general implícito en el carácter rehabilitador o de prevención especial y ejemplarizante, disuasorio o de prevención general (destacados en el auto del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2000 y en su sentencia de 10 de diciembre de 2001 ), que suponen la inmediata ejecución de la sanción, sobre el interés particular del recurrente en no cumplir la sanción mientras no se dicte sentencia. En efecto, salvo que se hubiera acreditado la producción de perjuicios irreparables o la generación de situaciones irreversibles, lo que no es el caso, la demora en el cumplimiento de la sanción genera una sensación generalizada de ineficacia en el funcionamiento de la Administración, que es otro de los parámetros a tener en cuenta a la hora de adoptar la decisión sobre una medida cautelar.

No puede compartirse la alegación de que el fin disuasorio se cumple con la mera amenaza de la sanción, porque los principios de eficacia en el cumplimiento de los objetivos finales y de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos ( artículo 3.1.h y j, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ) han de regir en la actuación de la Administración, y la ausencia de ejecución inmediata produce la percepción social de ineficacia cuando se trata de reprimir conductas de mucha gravedad, como la de quien procede al acceso no consentido de diversas historias clínicas (que contienen datos, valoraciones e informaciones sobre la situación y evolución clínica de los pacientes, que tienen que ser objeto de especial protección, sobre todo por parte de quien, desde la posición de facultativo, está obligado a una especial tutela) reiteradamente y a lo largo de un período dilatado de tiempo, máxime cuando ya han transcurrido años tras el descubrimiento de las acciones imputadas, porque la dilación contribuye a incrementar aquella percepción. Ello al margen de la inseguridad que genera en sus compañeros/as (directamente afectados) el que inmediatamente continúe ejerciendo quien ha dado muestras de poco respeto a aquellos datos personales especialmente sensibles.

Tampoco puede compartirse el argumento de que la finalidad de prevención especial se cumple con la apertura del expediente disciplinario y la propia existencia del proceso, porque con la ejecución inmediata la recurrente percibe en mayor medida la necesidad de rehabilitación y reeducación, además de que se evita el riesgo de reiteración, que no puede afirmarse con contundencia que desaparezca, con la apertura del expediente, para quien se ve imputada por aquel acceso no consentido a historias clínicas, prevaliéndose de su condición de facultativa del mismo servicio durante un período no corto de tiempo.

En consecuencia, en aplicación del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no se aprecia que la ejecución inmediata de la resolución sancionadora haga perder su finalidad legítima al recurso, y el acogimiento de la medida cautelar que se postula podría entrañar la perturbación grave de los intereses generales, que en materia sancionadora y disciplinaria están implícitos en el carácter rehabilitador o de prevención especial y ejemplarizante, disuasorio o de prevención general, finalidades propias de la sanción.

Todo lo anteriormente argumentado conduce a la procedencia de la desestimación del recuso de apelación.



QUINTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ , se fija en 300 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de A Coruña de 12 de junio de 2018 , CONFIRMAMOS el mismo, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, fijando en 300 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0371/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.