Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 105/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 162/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0004495
Recurso de Apelación 162/2018
Recurrente: D./Dña. Luis Manuel
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 105
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid el presente recurso de apelación nº 162/18, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña
María del Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de don Luis Manuel , contra la sentencia
nº 345/17, de 15 de noviembre de 2017, dictada en el procedimiento abreviado nº 92/17, por el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo nº 8 de Madrid. Es parte apelada el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia apelada contiene el siguiente fallo: ' Que debo desestimar y desestimo el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el letrado D. PEDRO FERNÁNDEZ SAEZ en nombre y representación de D. Luis Manuel contra la desestimación por silencio de la Delegación del Gobierno en Madrid que desestima el recurso de alzada y confirma la Resolución Denegatoria de Solicitud de Tarjeta de Residencia Familiar Ciudadano de la Unión Europea, de fecha 16-08-2016, solicitada por el recurrente; declaro conforme a Derecho la resolución recurrida. Con expresa imposición de costas al recurrente. '

SEGUNDO: Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Luis Manuel , presentando la Administración apelada escrito de oposición al mismo y, admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia, turnándose a esta Sección.



TERCERO: Formado rollo de apelación y personadas las partes en debida forma ante la Sala, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 17 de enero de 2017, teniendo lugar así.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso de apelación se interpone por don Luis Manuel contra la resolución que le deniega la renovación de autorización de residencia de familiar de ciudadano comunitario por haber estado casado con española, de la que luego se ha divorciado, por no cumplir los requisitos del art. 7 del RD 240/2007, y, sustancialmente, no haber acreditado medios económicos por no ser trabajador, ni por cuenta ajena ni propia, al no estar dado de alta en ningún régimen de Seguridad Social ni tener, tampoco, seguro médico privado.

El Juzgado rechaza la alegación de haber adquirido la autorización solicitada por silencio positivo y, entrando en el fondo, considera la denegación ajustada a Derecho por falta del requisito indicado.

En apelación el recurrente considera que el silencio positivo se ha producido y, subsidiariamente, entiende que ha acreditado suficientemente ser trabajador por cuenta propia.



SEGUNDO: La primera cuestión que debemos examinar es la de si se ha producido el silencio positivo que se alega por el recurrente y que se rechaza en la sentencia apelada.

Consta en el expediente, y así se refleja por el Juzgado, que la solicitud de la renovación de la autorización de residencia se presenta por el recurrente el día 23 de mayo de 2016, y que la resolución denegatoria se dicta con fecha 16 de agosto de 2016. Esta resolución se intenta notificar por correo certificado con acuse de recibo dirigido al domicilio de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Alcobendas, con un primer intento de entrega el día 19 de agosto de 2016, con resultado infructuoso por estar 'ausente' el destinatario; un segundo intento de entrega en ese mismo domicilio el día 23 de agosto de 2016, con resultado de 'desconocido'; y a continuación, se produce la publicación de edictos en el TEU con fecha 17 de septiembre de 2016.

El Juzgado considera que el intento de notificación ( art. 58.4 LRJyPAC) se ha producido dentro del plazo legal de tres meses ( art. 8.4 RD 240/2007) porque los dos intentos de entrega de los días 19 y 23 de agosto se han producido dentro de dicho plazo y rechaza, por esta razón, que se haya producido el silencio positivo que se invoca por el recurrente.

Ocurre, sin embargo, que, como argumenta el apelante, este intento de notificación no puede considerarse válido porque no se ha dirigido al domicilio designado expresamente para notificaciones por el interesado que constaba como tal expresamente en la solicitud. Y así, en la solicitud, en el apartado 'datos del solicitante', se indicaba, como 'domicilio en España' del interesado, el de la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , de Alcobendas -que es al que se ha dirigido la notificación-, pero en esa misma solicitud, en el apartado 'domicilio a efectos de notificaciones', se indicaba el de la CALLE001 , nº NUM002 , piso NUM003 , de Madrid, y éste era el domicilio al que la Administración debió dirigir la notificación porque fue el expresamente designado para ello por el solicitante, tal y como dispone el art. 59.2 LRJyPAC.

Por ello, los intentos de entrega de los días 19 y 23 de agosto de 2016, en la medida en que se efectuaron en un domicilio improcedente por ser distinto del expresamente designado por el interesado, incumpliendo así cuanto dispone el art. 59.2 LRJyPAC, no pueden considerarse como intentos de notificación a efectos de entender cumplido el plazo legal máximo de tres meses, tal y como dispone el art. 58.4 LRJyPAC.

Sobre la expresión 'intento de notificación' contenida en el art. 58.4 LRJyPAC para entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento se ha pronunciado la jurisprudencia (STS deVéase art. 60.2 de la presente Ley. 17 de noviembre de 2003, recurso nº 128/2002, que fija doctrina legal parcialmente rectificada por la STS de Pleno de 3 de diciembre de 2013, recurso nº 557/2011), conforme a la cual, el 'intento de notificación' al que se refiere el art. 58.4 LRJyPAC para entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento, debe entenderse producido cuando se realizan correctamente los dos primeros intentos de entrega en el domicilio a los que se refiere el art. 59.2 LRJyPAC, sin que sea necesario culminar el proceso notificador. Pero dado que, conforme a dicha jurisprudencia, el intento debe realizarse respetando las exigencias normativas a que esté sujeto, no puede, en principio, admitirse un intento de notificación dirigido a un domicilio que no fue el expresamente designado en la solicitud por el interesado para recibir las notificaciones de la Administración en ese concreto procedimiento iniciado a su instancia, tal y como exige el primer párrafo de dicho art. 59.2 LRJyPAC. Así lo reconoce la STS de 15 de marzo de 2018, recurso nº 1121/17, FD Cuarto, en la que, sin perjuicio de que deba tenerse en cuenta el carácter eminentemente casuístico de la cuestión atinente a las notificaciones que exige ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, se declara que para 'entender cumplida la obligación de notificar... ha de estarse a la fecha del intento de notificación, siempre que éste sea regular y se atempere a las exigencias legales y reglamentarias en cuanto al lugar, día y hora procedentes. Precepto, pues, que ha de interpretarse en relación con las exigencias legales y reglamentarias en cuanto a lo que se refiere a los demás aspectos de la notificación, que, de manera general, se regulan en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, bajo la rúbrica 'práctica de la notificación'. No sería válido, pues, el intento de notificación realizado sin la observancia de las exigencias previstas en tales normas, como sería la tentativa de notificación en un domicilio inválido por ser manifiestamente irregular o erróneo.' En este caso el intento de notificación se ha dirigido a un domicilio improcedente por no ser el designado para notificaciones por el interesado en su solicitud y en el que insiste en un escrito por él presentado en el curso de procedimiento aportando documentación (folio 26 del expediente). Por esta razón, debemos entender que el silencio se ha producido por haberse excedido la Administración del plazo legal de tres meses que tenía para finalizar el procedimiento.

Se refleja en la resolución que deniega la autorización discutida que el plazo de tres meses debe entenderse suspendido por el espacio que media entre petición y recepción de los informes policiales y judiciales solicitados por la Administración del Ministerio del Interior y del de Justicia que fueron recibidos, respectivamente, el 7 de julio y el 25 de mayo de 2016. Ahora bien, ningún descuento puede aceptarse por este motivo ya que no consta en el expediente la comunicación al interesado de la petición y recepción de dichos informes, tal y como exige el art. 42.5.c) LRJyPAC.



TERCERO: Asimismo, el silencio debe calificarse de silencio positivo, al amparo de la Disposición Adicional Primera, párrafo 2, de la LOEx, a la que se remite la Disposición Adicional Segunda del RD 240/2007, que contiene una específica remisión al carácter supletorio en primer grado de la LOEx en materia de procedimiento, ya que se trata de la renovación de una autorización de residencia porque el solicitante había disfrutado ya de una autorización inicial. Así se decía en la solicitud, en la que expresamente se indicaba que se trataba de una renovación de tarjeta, se aportaba, además con la demanda, la anterior autorización de residencia como familiar comunitario y, en fin, cuando la Administración le requiere la aportación de determinada documentación, califica la solicitud de residencia 'permanente' (folio 23 del expediente). Por lo tanto, el silencio debe calificarse de positivo.

Opone el Abogado del Estado que, al amparo del art. 62.1.f) LRJyPAC, no es posible acceder a la autorización pretendida por silencio positivo por no concurrir en el solicitante los requisitos para obtenerla, de conformidad con el art. 7 del RD 240/2007. Pero esta objeción no puede prosperar por no acomodarse a la configuración legal del silencio administrativo positivo y a su interpretación por la jurisprudencia.

En cuanto a los efectos del silencio positivo, en la STS de 27 de abril de 2007, recurso nº 10133/2003, FD Cuarto, el Tribunal Supremo razona sobre la configuración del silencio administrativo positivo como un verdadero acto administrativo plenamente eficaz que impide que la resolución expresa tardía se desvincule del efecto positivo del silencio, de forma que si se considera que el acto producido por el silencio positivo no se ajusta al ordenamiento jurídico, sólo puede la Administración revisarlo mediante los procedimientos de revisión establecidos en la ley. Se argumenta en dicha sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto, lo siguiente: ' ... En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999, donde leemos que 'el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley, y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 y 27 de enero de 2006 , ...

No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de 'actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'.

Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1 .f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4.a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1.f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.' Esta doctrina jurisprudencial ha sido posteriormente reiterada, entre otras, en la STS de 19 de julio de 2016, recurso nº 2273/2015, FD Catorce.

Por tanto, si la Administración considera que la concesión de la renovación de la autorización por silencio positivo es contraria al ordenamiento jurídico, debe iniciar el correspondiente procedimiento de revisión de actos firmes y, entre tanto ello no se produzca, debe entenderse concedida la autorización solicitada por silencio positivo.



CUARTO: De conformidad con el art. 139.2 LJ, no procede realizar pronunciamiento alguno en materia de las costas causadas en esta segunda instancia. Tampoco se efectúa condena en las costas de la primera instancia ya que la estimación de la apelación nos lleva a sostener que el caso presentaba dudas de hecho o derecho ( art. 139.1 LJ).

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 162/18, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de don Luis Manuel , contra la sentencia nº 345/17, de 15 de noviembre de 2017, dictada en el procedimiento abreviado nº 92/17, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, debemos estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Juzgado por la representación procesal de don Luis Manuel , anular la resolución que constituía su objeto y reconocer el derecho del recurrente a la obtención por silencio positivo de la autorización de residencia solicitada.

Sin costas en ninguna de las dos instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0162- 18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0162-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte DÑA. Ángeles Huet de Sande D. José Luis Quesada Varea D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo