Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 105/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 658/2017 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000658/2017
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0006730
SENTENCIA Nº 105/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
Dª ANA Mª PEREZ TORTOLA
D MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO
En VALENCIA a diecisiete de febrero de dos mil veinte.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres./Sra. Dña. Alicia Millán Herrandis, Presidenta, Dña.
Ana Pérez Tórtola, y D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, Magistrados, el recurso de apelación tramitado con el
núm. de rollo 658/17 contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de Valencia,
dictada en el procedimiento abreviado núm. 123/2016. Ha sido parte apelante DÑA. Fátima , representada por
la Procuradora Dña. María Remedios López Quintana, asistida de la letrada Dña Carmen Blanco Picó; y parte
apelada LA CONSELLERÍA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PÚBLICA DE LA GENERALITAT VALENCIANA,
representada y defendida por sus Servicios Jurídicos. Ha sido ponente el Magistrado D. Miguel Ángel Narváez
Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 10-4-2017 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de Valencia dictó sentencia núm. 126/17 en el procedimiento abreviado núm. 123/16. La sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Fátima contra la resolución de 16 de noviembre de 2015 de la Consellería de Sanidad Universal y de Salud Pública por la que se provee la plaza de gerente A del departamento de Salud Valencia La Fe por el procedimiento de libre designación y contra a resolución de 15-10-2015 del Director General de Recursos Humanos y Económicos, ratificada por la diligencia de 22-10-2015 de la Jefa de Servicios de Planificación, Selección y Provisión de Recursos Humanos por la que se hace pública la composición de lo miembros de la Comisión de Valoración para la provisión de la mencionada plaza en el referido expediente, confirmando las resoluciones recurridas. Se imponen las costas a la actora con el límite de 500 euros más el IVA correspondiente por los conceptos de defensa representación de la arte demandada.



SEGUNDO.- Por parte de Dña. Fátima se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia. El recurso fue admitido por el Juzgado y se dio traslado del mismo a la representación procesal de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat Valenciana. como parte apelada, la cual se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- El Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal. Una vez recibidas y formado el correspondiente rollo, se dictó providencia señalando votación y fallo para el 28 de enero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La temática litigiosa En la sentencia apelada se aborda la problemática relativa a la resolución del proceso selectivo para la cobertura de la plaza de Gerente A del Departamento de Salud Valencia La Fe por el procedimiento de libre designación y la composición de los miembros del Tribunal de Valoración para la provisión de la mencionada plaza.

La sentencia del Juzgado recurrida desestima el recurso y confirma el nombramiento efectuada de la Sra.

Isidora . Considera que las bases y la convocatoria quedaron firmes y consentidas por no haber sido recurridas.

Solo queda, por tanto, en pie la impugnación del nombramiento de la Sra. Isidora , pero como quiera que se hizo por el sistema de libre designación previsto en las bases de la convocatoria que no fueron impugnadas, no existe causa para revisar el nombramiento. En cuanto a la composición de los miembros de la Comisión de Valoración se considera que no hay fundamento para tacharlos de favoritismo al no hacerse mención a ninguna infracción del ordenamiento jurídico. En cuanto a la falta de motivación del nombramiento rechaza tal vicio considerando que sí existe, invocando al respecto la sentencia de la Sala de 3-10-2016, recurso 186/2014.

En el recurso presentado se defiende que a pesar de la ausencia de impugnación de la convocatoria cabe atacarlas indirectamente cuando vulneren derechos fundamentales, o los principios de igualdad, mérito y capacidad ( Sentencias del TC 93/1995 y 107/2003). Considera que el sistema de libre designación no está previsto como un procedimiento de acceso al empleo público. Se añade que la convocatoria ya estaba prefigurada ad personam, lo que está prohibido de acuerdo con la sentencia del T.C. 50/1986, cuestión ésta no abordada en la sentencia. En cuanto a la composición de la Comisión de Valoración considera que tres de sus componentes fueron designados por el Sr Rubén contra el que la recurrente tiene un procedimiento penal, estando incursos en causa de recusación por su dependencia de quen los nombró. Por último, esgrime la falta de motivación del acto del nombramiento. Esta exigencia de motivación se hace ineludible en los puestos de libre designación con un claro perfil técnico como ocurre con el de gerente designado en este caso La parte apelada se muestra conforme con la sentencia dictada considerando correcto el sistema de libre designación para la elección de la plaza de gerente a cubrir y la suficiente motivación del acto de nombramiento combatido.



SEGUNDO.- Impugnación indirecta de las bases y de la convocatoria y sistema de libre designación elegido.

La tacha de parcialidad del Tribunal Evaluador Aceptamos la censura de la parte apelante sobre la posibilidad de impugnación indirecta de las bases de una convocatoria aceptadas pero que pueden ser atacadas con ocasión del nombramiento o adjudicación de la plaza cuando se vulneran derechos fundamentales o los principios de igualdad, mérito y capacidad. Así lo viene reconociendo el Tribunal Constitucional ( sentencias 193/87, 200/1991 y 93/195)y el Supremo según el amplio repertorio de jurisprudencia recogida en la apelación, habiéndolo reconocido también el TJUE en la sentencia de 28-10-2004, asuntos acumulados T-219/2002 y T-337/2002, de Olga Lutz Herrera contra Comisión, donde se afirma , 46) que un candidato una oposición puede invocar en apoyo de un recurso interpuesto contra la decisión de un Tribunal de oposición por la que se rechaza su participación en la oposición motivos basados en la supuesta irregularidad de la convocatoria de la oposición cuando existe una estrecha relación entre dichos motivos y la motivación de la decisión impugnada.

A pesar de ser el sistema de libre designación el procedimiento selectivo del personal directivo de las Instituciones sanitarias de la Generalitat Valenciana y que requiere ser personal estatutario, funcionario de carrera o personal laboral fijo, cualidades que no ostenta la Gerente nombrada, no se puede olvidar que el art. 42.3 del R.D. 7/2003, de 28 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de selección y provisión de plazas de personal estatutario al Servicio de Instituciones Sanitarias de la Generalitat Valenciana, establece que: ' También podrá concurrir personal ajeno a la administración que cumpla con los requisitos anteriormente enunciados con el fin de que la Administración pueda contar con un mayor y heterogéneo número de aspirantes que concurran en condiciones de igualdad al presente proceso de provisión de plazas'.

Por otra parte, y en cuanto a las quejas de la falta de imparcialidad de los miembros de la Comisión de Evaluación o Valoración por incurrir en supuesta causa de recusación no existe constancia ni en el expediente administrativo ni en los Autos principales del procedimiento penal abierto en virtud de la querella presentada por la actora contra quien realizó el nombramiento de tres de sus componentes, por lo cual no creemos se los pueda tachar de parcialidad o favoritismo.



TERCERO.- La falta de motivación del nombramiento de la Gerente del Hospital impugnado como causa de su nulidad.

Dejando al margen la cuestión relativa a la prohibición de convocatorias o procesos selectivos prefigurados ' ad personan', de lo que es un claro exponente la sentencia del T.C. de 9- 12-1987, nº 193/1987, recurso 385/1986. la cuestión capital y nuclear que debe centrar nuestra atención es la falta de motivación del acto del nombramiento impugnado. Esta motivación es la siguiente según el acta de 3-11-2015 donde se manifiesta, folio 312: ' Se considera mérito prioritario para su nombramiento y la aptitud profesional y trayectoria de la candidata desde la perspectiva de los intereses generales....La Comisión por unanimidad acuerda proponer a Dña. Paloma como candidata para cubrir el puesto de Gerente A del Departamento de Salud Valencia- La Fe, por su singularidad y condiciones personales, así como por su trayectoria y sus cualidades profesionales. Los motivos para considerar más idónea para el desempeño de este puesto, de especial magnitud y complejidad a Dña. Paloma están basados preferentemente en su aptitud profesional puesta de manifiesto en los méritos alegados en su currículo y en su labor profesional en puestos de especial mérito y responsabilidad.' No cabe duda de que se impone la exigencia de motivación aun tratándose de un puesto de libre designación, dado el perfil eminentemente técnico de sus funciones y responsabilidades ( STS de 6-5-22010, recurso 1974/2007). La libre designación desde la sentencia del TC 235/2000 no se puede considerar como un sistema que permita introducir en el empleo público la confianza política y personal. A estos méritos también hace mención el art. 43 del R.D. 7/2003, el art. 15.2 de la Ley 10/2014 y el 13.2 del EBEP.

La fórmula empleada como motivación resulta excesivamente vaga e imprecisa y estereotipada. No se indican los méritos profesionales que se han valorado, con obligación de precisarlos; tampoco el currículum profesional donde se ha alegado cargos de designación política que no se podrían apreciar como méritos.

Tampoco se expresan los cargos desempeñados a los que se le da especial relevancia.

La resolución recurrida peca de abusar de conceptos jurídicos indeterminados al no hacer una comparación entre los méritos de una y otra candidata, incluyendo su experiencia en puestos directivos , para que una vez ponderados esos méritos decidir cuales son aquellos que priman y a los que se les atribuye mayor importancia.

En este sentido llama la atención que a pesar de los abundantes y reconocidos méritos de la recurrente, que se recogen en el fundamento jurídico material 8 del recurso de apelación ( título de doctora, y criminóloga, personal estatutario de carrera, docente en la universidad, perito forense, actividad científica muy diversa, con publicaciones ponencias y comunicaciones en congresos, experiencia en puestos de gestión en hospitales y centros sanitarios dependientes de la Consellería de Sanidad y Consumo, Secretaría Técnica del Comisionado para la Atención y Prevención de Drogodependencias, Presidenta Nacional de Hospitales de la CESM, Directora del Observatorio de la Mujer Médico, Docente en materia de Gestión Sanitaria, Profesora asociada en Universidad de Valencia, de Zaragoza y la Fundación Universidad Empresa ADEIT), sin embargo se silencian por completo por el Tribunal Evaluador, de manera que sin ninguna mención a ellos ni juicio crítico y racional sobre los mismos difícilmente se puede realizar la comparación exigida, siendo fácil colegir el resultado de la decantación del Tribunal por una de las aspirantes, que es la única a la que se le ha prestado mayor atención en cuanto al examen de su currículum y méritos, olvidando los de su contrincante.



CUARTO.- La negativa del Tribunal para realizar el nombramiento solicitado El recurso debe ser estimado en parte sin que proceda el nombramiento como gerente de la actora apelante, ya que de proceder en esa forma asumiría la Sala el papel de la Comisión Evaluadora que no le corresponde ( art. 71.2 de la LJCA).

Insistimos en que como corolario de cuanto se ha expuesto, procede estimar el presente recurso contencioso- administrativo en el sentido de anular el acuerdo impugnado y ordenar la retroacción de actuaciones en el procedimiento administrativo de su razón a fin de que se dicte nueva resolución debidamente motivada con observancia y respeto de los pautas que hemos explicado en los fundamentos anteriores, en los que, resumidamente, se expresa que en un supuesto como el actual en que la valoración de los méritos objetivos de la recurrente son de evidente calidad y cualificación, se imponía como exigencia insoslayable, un plus de motivación en el acuerdo de nombramiento que justificase debidamente y realzase la mayor relevancia concedida al curriculum y trayectoria profesional de la nombrada para convertirla en candidata de mejor condición, y que como ya hemos visto y analizado no se ha cumplido.

Sin que podamos extender la estimación hasta el punto que solicita la parte recurrente, de que ya en sentencia se le adjudique la vacante concernida. Es verdad que nuestra jurisprudencia ha acabado señalando que 'no podemos renunciar a que nuestro pronunciamiento a la hora de resolver el litigio sea verdaderamente funcional, esto es, operativo y eficaz, de manera que si apreciamos que las razones dadas en la resolución impugnada para justificar la asignación de la vacante resultan vanas, superfluas o incluso arbitrarias, debemos procurar dar la máxima respuesta posible para que la controversia quede zanjada, sin conformarnos (insistimos, en la medida de lo posible y procedente, en función de las características del litigio y la propia conducta procesal de las partes), con un mero pronunciamiento formal, que revierta en una simple reposición de actuaciones que dé lugar a la misma decisión aunque con otro ropaje y que al fin y a la postre desemboque en una repetición del mismo litigio entre los mismos contendientes y con arribada a la misma resolución de fondo' ( Sentencia del T.C. de 4 de febrero de 2011, rec. 588/2009, FJ 4º). También es verdad que la jurisprudencia ha hecho en diversas ocasiones uso de la técnica de la denominada 'reducción a cero de la discrecionalidad', en referencia a aquellos casos en que se concluye que no existían en realidad diversas opciones libremente utilizables por el órgano administrativo que decidió, sino que sólo cabía una opción única. Ahora bien, no es menos cierto que la estimación del recurso aquí planteado se basa en que el Acuerdo impugnado no ha explicado suficientemente las razones determinantes de la decisión que incorpora, lo que impone la retroacción de las actuaciones a fin de que se dicte nueva resolución en la que se subsane el acusado déficit de motivación del que adolece la ahora recurrida, fundamentando debidamente la valoración de los méritos de la candidata finalmente designada; sin que, por otra parte, los méritos de la recurrente se presentan tan absoluta y evidentemente superiores a los de su contrincante -desde todos los parámetros de selección que la convocatoria y la norma que la sostiene dibujan- como para concluir que efectivamente nos hallamos ante ese escenario de reducción a cero de la innegable discrecionalidad que tiene constitucionalmente atribuida los Tribunales de evaluación de procesos selectivos.



QUINTO.- Pronunciamiento en materia de costas procesales. Con arreglo al art. 139.2 de la LJCA, puesto que el recurso de apelación ha sido estimado en parte, no se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña Fátima contra la sentencia núm.

126/2017, de 10 de abril dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Valencia, recaída en el procedimiento abreviado núm. 123/16 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Fátima contra la resolución de 16 de noviembre de 2015 de la Consellería de Sanidad Universal y de Salud Pública por la que se provee la plaza de gerente A del departamento de Salud Valencia La Fe por el procedimiento de libre designación y contra la resolución de 15-10-2015 del Director General de Recursos Humanos y Económicos, ratificada por la diligencia de 22-10-2015 de la Jefa de Servicios de Planificación, Selección y Provisión de Recursos Humanos por la que se hace pública la composición de lo miembros de a Comisión de Valoración para la provisión de la mencionada plaza en el referido expediente, confirmando las resoluciones recurridas.

2º Revocamos la sentencia apelada 3º Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto y en consecuencia declaramos la nulidad de pleno derecho del nombramiento de Dña. Paloma como Gerente del Hospital de la Fe por falta de motivación del acto administrativo dictado.

4º Ordenamos retrotraer el procedimiento al momento en que se produjo el vicio invalidante para que se valoren nuevamente los méritos de las candidatas, currículum y memorias, dictándose nueva resolución y nombrando a quien corresponda, cumpliéndose los requisitos de motivación del acto exigidos 5º Absolvemos a la demandada del resto de pretensiones ejercitadas.

6º No hacemos imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA. La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm.

162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico. En Valencia, a...de 2020.