Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 10503/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 30/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10503/2017
Recurso Apelación núm. 30 de 2017
Albacete
S E N T E N C I A Nº 503
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Constantino Merino González
En Albacete, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 30/17 del recurso de Apelación seguido a instancia de DON Jose
Pablo , representado por el Procurador Sr. Gómez Ibáñez y dirigido por la Letrada D.ª Encarnación
Cambronero Herreros, contra la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE COMUNIDADES
DE CASTILLA-LA MANCHA, que ha estado representada y defendida por el Sr. Letrado de sus servicios
jurídicos, sobre PERSONAL ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Constantino Merino González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n. 1 de Albacete, de fecha 20 octubre 2016 , recaída en procedimiento abreviado 142/2016.



SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.



TERCERO.- La administración apelada se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone frente a sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n. 1 de Albacete, de fecha 20 octubre 2016 , recaída en procedimiento abreviado 142/2016, con él fallo siguiente: Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Jose Pablo , asistido y representado por la letrada señora Cambroneros Herrero, contra la resolución de la Consejería de Bienestar Social, de fecha 04 de marzo de 2016, por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por el actor contra la resolución de fecha 14/09/2015 dictada por la Dirección Provincial de Bienestar Social en Albacete en virtud de la cual se acuerda del cese del actor como funcionario interino en el puesto de técnico, código 11.756, debo declarar y declaró la conformidad al derecho de las citadas resoluciones. Sin costas.

La sentencia rechaza los motivos de impugnación planteados por el recurrente frente al acuerdo de cese, razonando, en definitiva, que la resolución cuenta con motivación suficiente al expresar la causa que justifica la decisión adoptada (incorporación del titular), por referirse precisamente a uno de los supuestos legalmente previstos para producir el efecto jurídico del cese y haber podido el ahora apelante defenderse eficazmente con pleno conocimiento de las razones en base a las cuales la Administración ha dictado la resolución; en segundo lugar, en cuanto al fondo, que una problemática con identidad sustancial a la que resuelve fue objeto de análisis y resolución en sentencia número 286/2014, 16 diciembre 2014 , dictada en procedimiento abreviado número 172/2014, en base a razonamientos jurídicos que, en aplicación del principio de seguridad jurídica , mantiene y reproduce.



SEGUNDO . - El apelante cuestiona lo razonado en la sentencia insistiendo en mantener los motivos de impugnación expuestos en la demanda, en concreto la falta de motivación de la resolución administrativa, insistiendo en que la motivación breve y concisa no resulta suficiente generando que no sea posible una adecuada defensa y, en segundo lugar, que la administración ha aplicado e interpretado incorrectamente el artículo 2 de la instrucción 7/2008 de la dirección General de la función pública y calidad de los servicios, reiterando que la antigüedad del apelante tiene que empezar a computarse, no desde el 15 mayo 2007, que es cuando ocupa el puesto de la Delegación Provincial de Albacete de la Consejería de Bienestar Social como técnico de valoración, con código 99901, sino desde el año 2009, es decir, desde que tomó posesión de la plaza de trabajo, siendo en este caso como técnico en la Delegación Provincial del aceite de la consejería de bienestar social, con código 11756. En base a ello considera que, tomando ese criterio, habría cinco personas con la misma antigüedad por lo que habría que acudir al criterio de desempate, y que si se hubiera acudido la norma correspondiente ese sí sería discrecional, pues podría haber sido cualquiera de los cinco funcionarios interinos el seleccionado para ser cesado, pero sin embargo recayó en el dicho cese.

Finalmente afirma que se ha producido también la vulneración de la directiva del Consejo de la unión europea 1999/70, de 28 junio 1999, así como de la interpretación realizada por de justicia de la Comunidad Europea por medio de las sentencias de fecha 13 septiembre 2007 , 15 abril 2008 y 22 diciembre 2010 , donde fija un principio de no discriminación (cláusula 4 ), por lo cual no se puede producir un trato desigual entre los empleados, ya sean públicos como privados, por circunstancia de que se encuentren en una situación de temporales o fijos.



TERCERO .- El recurso de apelación no puede ser estimado, por las razones y argumentos que ya se exponían en la sentencia de primera instancia que, como también hemos expuesto, se remitía, en cuanto a la problemática de fondo, a lo razonado en otra sentencia previa dictada en el procedimiento abreviado número 172/2014 que, como se expondrá, ha sido confirmada por sentencia de esta misma sala, de la sección primera, de fecha 21 noviembre 2016 .

En cualquier caso, respecto a la alegada falta de motivación de la resolución que acuerda el cese , nada puede añadirse ni en nada puede mejorarse lo razonado en la sentencia de Primera Instancia, que acierta plenamente al detallar las razones por las que considera que la motivación es suficiente, y también por las que no concurre ausencia de indefensión ni justificación de que la alegada irregularidad del acto haya podido tener relevancia a efectos de justificar la necesidad de anulación o retroacción de las actuaciones ,por entenderse que su contenido decisorio habría sido sustancialmente diferente. Damos, por ello, por reproducidos tales razonamientos.



CUARTO.- Respecta a la principal cuestión debatida, relativa a la aplicación de la Instrucción 7/2008, y respecto a los hechos relevantes y considerados acreditados, el apelante no cuestiona los que describe la sentencia, en los términos siguientes: -Con fecha 17/05/2007, el actor toma posesión en el puesto de Técnico de valoración, nivel 20, programa 313D (folio1 del expediente) en la Delegación Provincial de Albacete de la Consejería de bienestar social.

- Por orden de 20/04/2009 se modifica la relación de puestos de trabajo y se crea en la citada delegación 16 plazas en el código 11756, con la denominación de técnico (folíolos 2-4 del expediente, en concreto folio 3).

- El actor cesa en el puesto de trabajo que venía desempeñando por fin de programa temporal de los trabajadores del equipo de valoración de la dependencia con fecha 06/05/2009 (folios 5 y6 del expediente).

- Con fecha 07/05/2009, el actor toma posesión como funcionario interino del puesto de técnico con código 11756, siendo cesado el 14/09/2015 por incorporación de la titular (folio 16 del expediente).

Para completar los datos relevantes, tampoco se cuestionan los que se detallan en la sentencia que se transcribe, y que básicamente consisten en que todos los técnicos de valoración terminan el programa temporal el 06/05/2009 y el 07/05/2009 son nombrados los diez sin pasar por bolsa, interinos en vacante, con las funciones que hasta esa fecha venían realizando, y en el mismo destino.

Teniendo en cuenta esos datos, como se explicaba en la sentencia apelada, el principio de seguridad jurídica impone asumir los razonamientos no solo de esa sentencia de Primera Instancia, sino los que refleja la sentencia de esta misma Sala de 21 de noviembre de 2016 (ponente Ilustrísimo señor don Manuel José Domingo zaballos ) que la confirma íntegramente, que se asumen y acto seguido se reproducen: Segundo.- Arropa el apelante sus pretensiones alegando error de la sentencia en cuanto consideró correctamente aplicada la mentada Instrucción nº 7/ 2008 de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, concretamente en su número dos, del que se desvinculó la Administración, sin ser corregida tal conducta en la resolución jurisdiccional impugnada. De un lado, porque el criterio de selección para el cese de los interinos, lo fija claramente el legislador (sic), quedando el orden (de cese) determinado por la mayor antigüedad, debiéndose determinar la del recurrente iniciada en fecha 7 de mayo de 2009, no la que tomó la Administración, el 9-5-2007. Por otra parte, yerra la sentencia en su consideración de que las funciones de las dos plazas ocupadas por el recurrente en los períodos comprendidos antes y después de la reestructuración, no son las mismas y lo que se produjo en mayo de 2009 no fue un cambio de nombramiento para un mismo puesto de trabajo sino el cambio de puesto de trabajo.

En contraste, la representación de la Administración se mantiene en la corrección legal de la resolución administrativa impugnada, como bien apreció- se alega- la juzgadora de instancia, en una sentencia sobre cuy a fundamentación abunda.

Tercero.- La Instrucción 7/ 2008 nº 7/ 2008 de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, como indica su propio título incorpora criterios objetivos al objeto de disciplinar el orden de cese de los funcionarios interinos. Que fuera de aplicación en casos como el de autos se negó en la instancia por el demandante, pero la sentencia sale al paso de ello concluyendo en armonía con la posición de la demandada que si era de aplicación, conclusión que no se ataca por la apelante.

Ciertamente el segundo de los criterios aprobados por la Administración autonómica (Dirección General de la función Pública), fija el orden del cese por la mayor antigüedad en el puesto de trabajo, lo que aparentemente podría secundar la tesis del apelante. No así atendiendo al sentido y finalidad mismos de la Instrucción. El informe emitido el 24 de septiembre de 2014 por el Jefe de la Sección de los servicios periféricos de la Consejería (documento nº 2 del complemento del expte) es elocuente y no se ve desautorizado en modo alguno por la apelante, que según los datos obrantes en estos Servicios Periféricos.

Por necesidades que se producen en el Servicio de Dependencia, se dota a la Delegación Provincial de Bienestar Social en 2007 de 10 plazas temporales de Técnicos de Valoración que se cubrirían con componentes de las bolsas de Fisioterapeuta y Terapeuta Ocupacional con el código 99901; en vista que el desarrollo de la Ley de la Dependencia, hacía necesario el hacer unas funciones estable sobre la valoración de la misma, por orden de 20/04/2009, se modifica la Relación de Puestos de Trabajo y se crea en la Delegación citada 16 plazas en el código 11756 con la denominación de Técnico y con las misma funciones que venían desarrollando los Técnicos de Valoración, siendo dotadas las plazas que en ese momento se encontraban cubiertas por dicho personal. Con fecha 07/05/2009 se nombran como funcionarios interinos, con las mismas funciones y con el mismo destino.

Por Orden de 24/07/2012 la Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas, en una modificación de la Relación de Puestos de Trabajo del Personal Funcionario, deja de las 16 plazas creada y 10 ocupadas por el personal antes citado a dejar 5, por lo que se plantea la necesidad de cesar a 5 funcionarios interinos, se adjunta hoja con los que había hasta el 06/08/2014 y hoja de los que fueron cesados.

El cese se produjo aplicando los criterios de la Instrucción 7/2008 de la Dirección General de la Función Pública, ya que las funciones que desempañaban las arrastraron desde que se inició el programa temporal y era donde se encontraba más diversidad en la toma de posesión.

Partiendo de ello mismo, la antigüedad computable al Sr. Eladio , fue la resultante de tomar como fecha de ocupación del puesto el 7-5-2007.

Llegados a este punto, bien razona la juzgadora de instancia y plasma la sentencia en su F. J. tercero, en términos que hace propios la Sala: El actor fue nombrado en virtud de un programa temporal para el desempeño de un plaza de técnico en la Delegación Provincial de la Consejería de Bienestar Social con código de puesto 99901 desde el 09/05/2007 hasta el 06/05/2009 que cesa, y si bien es cierto que tras el cese es nombrado el 07/05/2009 para el desempeño de una plaza de Técnico para un puesto con código distinto al desempeñado anteriormente, lo cierto y verdad es que tal y como se constata con la documental que se ha remitido por la Administración a instancia de la parte actora y que obra en el procedimiento, todos los técnicos de Valoración terminan el programa temporal el 06/05/2009 y el 07/05/2009 son nombrados los diez sin pasar por bolsa, Interinos en Vacante, con las funciones que hasta esa fecha venían realizado.

Se nos dice por la parte actora que son distintas funciones, pero basta comprobar las funciones que se indican en el escrito de demanda que el actor tenia encomendada en una y otra plaza para comprobar que son las mismas, si bien tras la modificación de la relación de puestos de trabajo operada por la Orden de 24/04/2009 lo que se hace es puntualizar y detallar las funciones que ya tenían encomendadas los técnicos de acuerdo con el programa temporal para el que habían sido nombrados. Como dice el Letrado de la Administración demandada es imposible que una Instrucción encaminada a fijar unos criterios de prelación en el cese de funcionarios interinos pueda recoger toda la casuística que puede darse, sin embargo, entendemos que el caso concreto que nos ocupa tiene perfecto encaje en el apartado 2 de la Instrucción, puesto que nos encontramos ante un código de puesto de trabajo que contiene varias plazas ocupadas por funcionarios interinos, por lo que a la hora de acordar el cese debe estarse a lo acordado en dicha Instrucción y en consecuencia atender al criterio de antigüedad en el puesto, que es lo que ha hecho la Administración demandada. Téngase en cuenta el dato especialmente importante que el actor una vez que es cesado en el puesto de técnico el 06/05/2009 pasa sin solución de continuidad a desempeñar el puesto de técnico de valoración el 07/05/2009 con las mismas funciones y en el mismo destino, lo que nos lleva a concluir que aun cuando se trate de puestos con código distintos, la realidad es que el actor ha venido desempeñando las mismas funciones y en el mismo destino desde que fue nombrado el 07/05/2007 , y por tanto, en el momento que hay que cesar a cinco funcionarios por amortización de la plaza hay que acudir al criterio fijado en el punto 2 de la Instrucción de antigüedad en el puesto; antigüedad que debe computarse en este caso a partir del 07/05/2007.

Cuarto. Ha lugar a la imposición de costas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

Para concluir con el rechazo de los motivos de apelación debe destacarse la falta de precisión y concreción del último de ellos, relativo a la vulneración de la directiva del Consejo de la Unión Europea 1999/70, que meramente se alega , sin que pueda llegar a entenderse ,ni de forma alguna se concrete , en qué medida afecta la decisión adoptada al principio de no discriminación por la circunstancia de que se encuentren los empleados, ya sean públicos o privados, en una situación de temporal o fijo.



QUINTO. - En materia de costas procesales , en base a lo previsto en el artículo 139, apartado segundo de la ley jurisdiccional , las costas deben imponerse a la parte recurrente, haberse desestimado totalmente el recurso y no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifique su no imposición.

No obstante lo anterior, haciendo uso de la facultad prevista en el apartado cuarto del citado precepto, se acuerda fijar como importe máximo a repercutir en concepto de honorarios de letrado la cantidad de 500 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1.º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Jose Pablo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número n. 1 de Albacete, de fecha 20 octubre 2016 , recaída en procedimiento abreviado 142/2016, que se confirma.

2.º Las costas se imponen a la parte apelante y se acuerda fijar como importe máximo a repercutir en concepto de honorarios de letrado la cantidad de 500 euros .

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D.

Constantino Merino González, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.