Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1052/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 668/2017 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 668/2017
JUZGADO: GRANADA Nº DOS
SENTENCIA NÚM. 1052 DE 2.018
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña Inmaculada Montalbán Huertas
Ilmo./a. Sr./ra. Magistrado/a
Don Antonio Cecilio Videras Noguera
Doña María del Mar Jiménez Morera
---------------------------------------------------
En la Ciudad de Granada, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta
y Melilla, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 668/2017 , siendo parte
apelante TOCARDELA S.L. representada por la Procuradora doña Alba Marina Navarro Vidal y defendida por
el Letrado don José Carlos Cano Sánchez, y parte apelada la CONSEJERÍA DE JUSTICIA E INTERIOR ,
representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía.
La cuantía es de 30.050,62 euros.

Antecedentes

I. - El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de los de Granada, con fecha 05 de abril de 2017, dictó sentencia en el procedimiento ordinario número 640/2015, desestimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por TOCARDELA S.L.

II. - Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que, tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

III. - Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente al Ilmo. Sr. don Antonio Cecilio Videras Noguera, y al no haberse solicitado el recibimiento a prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto de recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número Dos de los de Granada, de fecha 05 de abril de 2017 , en cuyo fallo se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por TOCARDELA S.L. contra la resolución de la Consejería de Justicia e Interior de 01 de octubre de 2015 desestimatoria del recurso de alzada formulado por TOCARDELA S.L. contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Granada de la Junta de Andalucía de fecha 13 de noviembre de 2014, recaída en el expediente sancionador 18/6576/2014/EP, por la que se impuso a la mercantil como responsable de una infracción al artículo 14, a) de la Ley 13/1999, de 15 diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía -' Los titulares de las empresas, sus cargos directivos y, en su caso, los empleados de aquéllas estarán obligados, con ocasión y consecuencia de la organización y celebración de espectáculos o actividades recreativas: a) A adoptar y a mantener íntegramente todas aquellas condiciones técnicas de seguridad, higiene, sanitarias y de nivel de ruidos que se establezcan con carácter general o sean fijadas específicamente en las correspondientes autorizaciones municipales y, en su caso, autonómicas .'-, infracción muy grave tipificada en el artículo 19.8 -' La admisión de público en número superior al determinado como aforo de establecimientos públicos, de forma que se vean disminuidas las condiciones de seguridad exigibles para las personas o bienes .'-, la sanción de multa de 30.050,62 euros, importe mínimo del establecido para las faltas muy graves en el artículo 22.1, a) de la misma Ley -' Multa de cinco millones una pesetas (30.050,61 euros) a cien millones de pesetas (601.012,10 euros) para las infracciones muy graves. '-, por los siguientes hechos probados: ' El día 18/12/2013, a las 01:10 horas, Agentes de la Policía Local de Granada constatan que el Pub Chupitería 69, sito en el local 4 del número 12 de la calle Sócrates de Granada, se encuentra abierto al público con gran afluencia de personas y el consiguiente peligro para ellas. Se procede, en presencia del encargado, D. Ovidio , al desalojo y al recuento de las mismas, arrojando un resultado de 175 personas en su interior ', siendo el aforo autorizado de 45 personas.



SEGUNDO. - Respecto a la caducidad del procedimiento sancionador, existe conformidad en que la incoación del procedimiento fue el día 24 de marzo de 2014, así como que, siendo el plazo para resolver de diez meses, finalizaba el 24 de enero de 2015.

La discusión se circunscribe a cuál es el momento en que cabe tener por producido, realizado o cumplido el intento de notificación al que alude el artículo 58.4 LPAC .

La sentencia del Tribunal Supremo de 03 de diciembre de 2013 (recurso 557/2011 ) se vuelve a plantear si ese momento es el que se fijó en la anterior sentencia de 17 de noviembre de 2003 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley número 128/2002, pues si lo fuera, ' el momento en que la Administración reciba la devolución del envío ' -esto es, del correo certificado o del burofax que le devuelve el Servicio de Correos comunicando que no se ha logrado practicar la notificación-, el procedimiento sancionador de que trata la sentencia habría de declararse caducado, ya que tal devolución, o lo que es igual, esa comunicación, se produjo el 26 de octubre de 2006 , después, por tanto, del día 19 del mismo mes y año, en que vencía aquel plazo de un año.

Se expresó entonces que ' [...] para fijar el dies ad quem en el cómputo del plazo de duración del procedimiento, es preciso determinar también el momento en que puede considerase cumplido el intento de notificación.Ello dependerá del procedimiento de notificación empleado y, en el supuesto de un intento de notificación por correo certificado, dicho momento será sin duda el de la recepción por la Administración actuante de la devolución del envío por parte de Correos, ya que sólo a partir de ese momento quedará debidamente acreditado ante la Administración que se ha llevado a cabo el infructuoso intento de notificación.Será también el momento a partir del cual se entenderá concluso el procedimiento a los efectos del cómputo de su plazo máximo, aunque la Administración todavía habrá de iniciar los trámites para efectuar una notificación por edictos con plenitud de efectos [...] '.

Y en el apartado 2 del fallo de aquella sentencia, dedicado a fijar la doctrina legal que se declaraba, se dijo, en su párrafo segundo, lo siguiente: ' En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente '.

Sin embargo, continua manifestando la sentencia del Tribunal Supremo de 03 de diciembre de 2013 (recurso 557/2011 ), ' afirmamos que la acreditación que requiere el repetido artículo 58.4 no forma parte del plazo que ha de computarse al efecto a que se refiere (de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento), sino que es sólo una exigencia de constatación; de suerte que el periodo de tiempo que transcurre entre la fecha del intento y la posterior en que se hace constar en el expediente su frustración, no prolonga aquel plazo . Por tanto y en definitiva, si el intento de notificación se lleva a cabo en una fecha comprendida dentro del plazo máximo de duración del procedimiento (siempre, por supuesto, que luego quede debidamente acreditado, y se haya practicado respetando las exigencias normativas a que esté sujeto), producirá aquel concreto efecto que dispone ese artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , con independencia o aunque su acreditación acceda al expediente cuando ya venció ese plazo .

' En este sentido, y sólo en él, rectificamos la doctrina legal declarada en aquella sentencia de 17 de noviembre de 2003 , sustituyendo la frase de su párrafo segundo antes trascrito que dice '[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]', por esta otra: 'el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo '.

En consecuencia, si el plazo para resolver era de diez meses y finalizaba el 24 de enero de 2015, cuando el doble intento de notificación en el domicilio de la mercantil recurrente, donde le fue notificada la incoación, tiene lugar en los días 02 y 03 de diciembre de 2014, este último es el dies ad quem a efectos de caducidad, que, obviamente, no se produce.



TERCERO. - El siguiente bloque lo dedica el recurso de apelación a criticar de la sentencia apelada el error en la valoración de la prueba, la vulneración de la presunción de inocencia y la infracción de los artículos 63 y 76.3 LPAC , con una extensión inusual para lo que debe ser una crítica a la sentencia impugnada, pues viene a ser una reproducción de lo manifestado en la demanda.

Baste con recordar la previsión legal contenida en el artículo 137.2 LPAC y la eficacia probatoria de las actas y denuncias formuladas por los Agentes de la Autoridad en el ejercicio de su funciones, con una adecuada ponderación para su valoración de las circunstancias en que se cumplimentó el boletín de denuncia y de los hechos que se reflejan en el mismo, condiciones las citadas que en el supuesto de autos convierten a la denuncia en un medio de prueba idóneo, y a partir de ese significado produce el efecto de trasladar sobre el administrado la carga de actuar sobre el medio de prueba aportado por la parte contraria.



CUARTO. - Por último, vuelve sobre un extremo invocado en la demanda y que tuvo adecuada respuesta en la sentencia de instancia, la no tipificación de la conducta en el artículo 19.8 de la Ley 13/1999, de 15 diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía , por no haber existido riesgo para la seguridad de las personas, ya que la infracción requiere que el exceso de aforo afecte a la citada seguridad.

Como recuerda la Junta de Andalucía, en sentencia de esta Sala de fecha 02 de julio de 2012 (Recurso 493/2011 ), se dijo sobre la falta de prueba de cargo por ausencia del método de recuento y el riesgo para la seguridad de las personas, lo que se dirá en el fundamento jurídico cuarto, debiéndose resaltar que se trataba de la misma infracción que ahora nos ocupa, por lo que los razonamientos que se vierten se pueden trasladar, mutatis mutandis, a la apelación que nos ocupa: ' Partiendo de las anteriores consideraciones y admitido por la recurrente que el aforo del local se superaba en el momento de la visita de inspección, no cabe duda alguna de que el tipo infractor quedó consumado en cuanto al exceso de aforo, quedando, por tanto reducida la cuestión a valorar, si tal exceso (de unas trescientas personas más según la Inspección y de unas cuarenta, según la recurrente) implicaba como se deduce del acta una situación de peligro para su seguridad, al dificultar deambular por la Sala, por encontrarse unas contra otras, y que ha sido la circunstancia tomada en consideración por la resolución sancionadora para calificar la infracción como muy grave.

Si bien es cierto que en el acta no se detalla la forma en que se llega a la contabilización del número exacto de personas, ello no impide, en conjunción con la circunstancia que se expresa sobre la dificultad de deambulación por la misma, llegar a la conclusión de que el aforo permitido se rebasaba en un número muy superior al que pretende la recurrente, y que se aproxima sin duda al especificado por los policías actuantes, pues, en caso contrario no se habría hecho constar la circunstancia relativa al riesgo que existía derivado de la dificultad de circular por el interior del local, debido al notable exceso de personas, sin que esta conclusión se haya desvirtuado por la prueba aportada (consistente en las matrices de entradas vendidas ese día, en número de 404), pues no se ha probado, como se pretende, que en el momento de la visita de inspección hubiera un número inferior en el interior del local.

Por otra parte, en cuanto a la prueba de la situación de riesgo que la recurrente estima no ha quedado acreditada por la apreciación personal y subjetiva de los policías actuantes, debe decirse que, al margen de tal valoración, es lo cierto que, desde el punto de vista objetivo, la superación en más del doble del aforo permitido en un local cerrado, implica por sí misma una circunstancia de evidente riesgo y peligro para los ocupantes del local, en el caso de producirse una situación de alarma, por cuanto que impide poner en marcha de forma adecuada los mecanismos de evacuación previstos para casos en los que el aforo del local se ha calculado en un número concreto, ya que el mismo depende de las circunstancias específicas del local y de los mecanismos de seguridad inherentes a ellas.

En definitiva, la Sala entiende que en el caso examinado existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, prueba representada por el contenido del acta de inspección y de denuncia de los agentes de policía que observaron directamente los hechos, sin que, por otra parte, el encargado del local, en aquel momento, formulara objeción alguna .'.



QUINTO. - Conforme al artículo 139.2 LJCA , al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, si bien, conforme al apartado tercero de dicho precepto, se señala como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas respecto de los honorarios de Letrado por todos los conceptos, la de mil quinientos euros, atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala debido a las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por TOCARDELA S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de los de Granada, de fecha 05 de abril de 2017 , dictada en el procedimiento ordinario número 640/2015, resolución judicial que se declara firme.

IMPONER LAS COSTAS de la presente instancia conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el artículo 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los artículos 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024066817, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la referida Disposición Adicional Decimoquinta o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.