Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1055/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 115/2018 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
ROLLO DE APELACIÓN DE AUTO nº 115/2018
Recurso contencioso-administrativo nº 314/2017
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Girona
Parte apelante: PINODIL, S.A.
Parte apelada: Ayuntamiento de Roses
S E N T E N C I A núm. 1.055
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
Barcelona, veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de PINODIL, S.A., en su cualidad de parte
apelante, representada por el procurador D. Ángel Joaniquet Tamburini; siendo parte apelada el Ayuntamiento
de Roses, representado por el procurador D. Albert Ramentol Noria.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma
Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Girona y en los autos 314/2017, se dictó Auto de fecha 6 de febrero de 2018, con el nº 22, cuyo parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Se deniega la suspensión del acto administrativo impugnado.

Sin expresa condena en costas'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de PINODIL, S.A., parte apelante, de que se revoque el Auto apelado, y se acuerde la suspensión cautelar del Decreto de la alcaldesa de Roses, de 23 de agosto de 2017, en el que se inadmite el recurso de reposición formulado por esa parte contra el Decreto de 5 de junio de 2017, se le impone una multa coercitiva por importe de 3.000 euros, se reitera a PINODIL, S.A., la orden de que en el plazo de un mes restablezca el orden jurídico infringido y la situación física alterada en la parcela 166, del polígono 5 (Cala Jóncols), mediante la retirada de cinco casetas de madera prefabricadas, dos móvil home, el contenedor (tipo frigorífico) y el cobertizo, así como el derribo de la caseta de obra y la construcción destinada a vivienda en la citada finca, por considerar dichas obras ilegales e ilegalizables al infringir los artículos 12.7 y 47.6 del Plan especial de Protección del Parque Natural del Cap de Creus, con advertencia de imponerle una segunda multa coercitiva de 3.000 euros, de no cumplir lo ordenado en el plazo señalado.



SEGUNDO.- El Auto apelado denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los Decretos recurridos, reseñados anteriormente, por falta de prueba de los perjuicios irreparables que para la apelante pudiera comportar su ejecución inmediata.

El Decreto impugnado de 5 de junio de 2017, confirmado en reposición, reitera la orden de alcaldía de 1 de septiembre de 2015, confirmada también en reposición, contra la que la apelante, PINODIL, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo, que se sustanció ante el Juzgado Contencioso-administrativo número 3 de Girona, como recurso ordinario número 59/2016, en el que se dictó sentencia, número 46/2017, que desestimó el recurso de esa parte, y contra la cual ésta interpuso recurso de apelación.

También se alega que en el recurso 59/2016, esa parte solicitó la suspensión cautelar de la ejecutividad de la resolución impugnada de 9 de noviembre de 2015, en la que se desestimó el recurso de reposición contra la orden de alcaldía de 1 de septiembre de 2015, a lo que se accedió en Auto de 4 de abril de 2016, que acordó la suspensión de su ejecutividad.

No constando la firmeza del Auto, en este recurso de apelación se requirió al Ayuntamiento de Roses para que informase al respecto, lo que hizo afirmando que no ha interpuesto ningún recurso de apelación contra el mismo, por lo que dicho Auto de suspensión cautelar debe entenderse firme.

En el Decreto recurrido, de 23 de agosto de 2017 --- que confirmó en reposición el de 5 de junio de 2017, cuya suspensión cautelar denegó el Auto de 6 de febrero de 2018, aquí apelado ---, en respuesta a las alegaciones de PINODIL, S.A., de suspensión cautelar de la orden de restauración de la legalidad urbanística de 1 de septiembre de 2015, y a fin de fundamentar la desestimación del recurso de reposición de esa parte, y la reiteración de la orden de 1 de septiembre de 2015, se argumentó - apartado 4) iii - que 'contra esta sentencia 46/2017, el interesado ha interpuesto un recurso de apelación ante el TSJ, sin acreditar, de la documentación aportada, su admisión.' Con el escrito inicial del recurso contencioso-administrativo y solicitud de medidas cautelares, PINODIL, S.A., presentó copia de la diligencia de la letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal, de 20 de junio de 2017, en la que se tuvieron por recibidas las actuaciones de la sentencia apelada, y por personados a los procuradores de las partes apelante y apelada, por lo que la admisión de la apelación debió ser anterior en al menos los quince días --- de los que hubo de disponer el Ayuntamiento apelado para oponerse a la apelación ---, y treinta días más para que las partes se personaran ante este Tribunal, por lo que a la fecha del Decreto recurrido, de 5 de junio de 2017, el Ayuntamiento ya pudo tener conocimiento de la admisión de la apelación, y, en consecuencia, de la falta de firmeza de la sentencia 46/2017.

La apelante solicitó la suspensión cautelar del Decreto de la alcaldesa de Roses, de 5 de junio de 2017, confirmado en reposición, por el que se reproducía y ordenaba el cumplimiento de la orden de restauración de la legalidad urbanística, de 1 de septiembre de 2015, confirmada también en reposición, cuya ejecutividad estaba suspendida cautelarmente por Auto firme de 4 de abril de 2016, el cual seguía en vigor, toda vez que la sentencia 46/2017, dictada en el recurso ordinario 59/2016, del Juzgado Contencioso-administrativo número 3 de Girona, que desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la orden de 1 de septiembre de 2015, había sido recurrida en apelación por PINODIL, S.A., cuya apelación había sido admitida a trámite, ya que las actuaciones del recurso en el que se dictó la sentencia se tuvieron por recibidas en este Tribunal por diligencia de 20 de junio de 2017 para la sustanciación y resolución de la apelación previamente admitida.

El Auto apelado denegó la medida cautelar de suspensión del Decreto de 5 de junio de 2017, confirmado en reposición, por entender que no se había acreditado que su ejecución inmediata pudiera ser causa de perjuicios irreparables; pero esa cuestión ya fue tomada en consideración en el Auto firme de 4 de abril de 2016, en el que se suspendió la ejecutividad de la orden de 1 de septiembre de 2015, que el Decreto de 5 de junio de 2017 ordena cumplir, pese a no ser firme la sentencia que desestima el recurso en su contra.

De conformidad con el artículo 134.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, a la ejecución de los Autos en los que se acuerden medidas cautelares le es de aplicación el Capítulo IV del Título IV, salvo el artículo 104.2, y, por consiguiente, le resulta aplicable el artículo 103.4 de la citada Ley.

Por todo lo expuesto, habiéndose evaluado en el Auto firme de 4 de abril de 2016 las circunstancias concurrentes para la suspensión cautelar de la ejecución de la orden recurrida de 1 de septiembre de 2015, y no siendo firme la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su contra a la fecha de los Decretos respecto de los que se denegó la suspensión cautelar, de 5 de junio y 23 de agosto de 2017, debe estimarse el presente recurso de apelación, y con revocación del Auto recurrido, acordar la suspensión cautelar de estos Decretos.



TERCERO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, no procede la condena en costas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido: 1º) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto a nombre de PINODIL, S.A., contra el Auto arriba indicado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Girona, dictado en autos 314/2017, REVOCAR el expresado Auto, y ACORDAR la SUSPENSIÓN CAUTELAR de la ejecutividad de los Decretos de la alcaldesa de Roses, de 5 de junio y 23 de agosto de 2017.

2º) Sin condena al pago de las costas procesales causadas.

Con certificación de esta sentencia y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA.

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, deberá estarse a lo establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017, entre otros.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.