Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1058/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 865/2017 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 01058/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 865/17
RECURRENTE: D. Gustavo
PROCURADORA: DÑA. MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ATURIAS (SESPA)
REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL SESPA
CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADORA: DÑA. PILAR ORIA RODRIGUEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 865/17, interpuesto por D. Gustavo , representado
por la Procuradora Dª María Concepción González Escolar, actuando bajo la dirección Letrada de Dª
Carmen Montserrat Palicio Casaprima, contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias (SESPA),
representada por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo parte codemandada la entidad Zurich
Insurance PLC, Sucursal en España, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo
la dirección Letrada de Dª Beatriz Audibert Amoroto. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María José
Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

A medio de Otrosí interesó el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 18 de mayo de 2018, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 7 de diciembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. González Escolar en nombre y representación de D. Gustavo la resolución dictada el día 13 de septiembre de 2017 por la Consejería de Sanidad que estimó parcialmente la reclamación formulada por el mismo de responsabilidad patrimonial, procediendo a indemnizarle en la cantidad de 3.621,42 euros, en el expediente nº NUM000 .



SEGUNDO.- Alega el recurrente en su demanda que concurren los requisitos necesarios para la prosperabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que se le ha ocasionado un daño por la pasividad de la misma durante un tiempo que concreta en siete meses, con unas pruebas ya practicadas y que evidenciaban la necesidad de cirugía sin prestarle atención y que no es hasta el 15 de febrero de 2015 que le proponen para cirugía con las mismas pruebas, resultando acreditado un daño real, efectivo y evaluable económicamente que no tiene la obligación de soportar, pues sostiene que la dilación fue innecesaria e injustificada, ya que las pruebas se realizaron en julio de 2014 y que no recibió información hasta el 23 de enero de 2015 y que no se le dio respuesta a sus padecimientos hasta el 18 de febrero de 2015, por lo que interesa una indemnización de 33.898,47 euros, de los cuales corresponden: por gastos de asistencia en el Centro Médico de Asturias, 11.223,5 euros; por días impeditivos, 217 días, desde el julio de 2014 hasta el 18 de febrero de 2015, un total de 12.674,97 euros a razón de 58,41 euros y por daños morales, 10.000 euros; existiendo asimismo relación de causa efecto y ausencia de fuerza mayor, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opusieron el Principado de Asturias y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, en los términos que constan en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, interesando ambos la desestimación del recurso.



TERCERO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada al recurrente no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' (STS de 22-12- 2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, secc. 6ª, de 21-3-2006 , 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).



CUARTO .- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes para su resolución es preciso partir de la resolución dictada el día 13 de septiembre de 2017 por la Consejería de Sanidad que resolvió estimar parcialmente la reclamación presentada por el recurrente, por lo que en este caso la cuestión que ha sido sometida a la decisión de la Sala gira en torno a la determinación de la indemnización, habida cuenta que en la expresada resolución se le ha reconocido una indemnización de 3.621,42 euros por 62 días de dilación a razón de 58,41 euros/día, con la que muestra su disconformidad la parte recurrente, interesando que sea elevada a la cantidad ya expresada de 33.898,47 euros, por los conceptos y cuantías que se han detallado en el fundamento de derecho segundo.

De lo actuado en el expediente administrativo y en autos, así como en la prueba practicada es preciso poner de manifiesto los siguientes extremos de interés a los efectos debatidos: 1).- El recurrente, de 65 años de edad, nacido el día NUM001 -1949, tenía un adenoma de próstata desde el año 2005 con revisiones periódicas en el HUCA cada 6-9 meses.

2.- En marzo de 2014 empieza a sangrar al orinar y en la revisión periódica de julio de 2014 se solicita ecografía y citología que se practican, esta última el 3-7-2014 y la ecografía del aparato urinario el 16-7-2014, en la que consta en conclusiones, folio 90 de autos, ' En el interior de la vegiga se observan múltiples imágenes hiperecogénicas con sombra acústica posterior que se movilizan con cambios posturales del paciente, sugestivas de cálculos o coágulos. Hipertrófia prostátiva grado III. Esteatósis hepática '.

3.- En agosto de 2014 acude al Servicio de Atención al Paciente del HUCA para interesar información sobre aquellas pruebas y tratamiento.

4.- El 15 de septiembre de 2014 acude al Servicio de Urgencias del HUCA, folio 91 de autos, en el que consta ' Presenta alteración del estado de ánimo por imposibilidad de realizar actividades de la vida cotidiana por el dolor y la urgencia miccional ' con el diagnóstico principal de prostatismo y hematuria a estudio pendiente de consulta con Urología y que se solicita nueva consulta a Urología preferente.

5.- El 7 de enero de 2015 fue citado para Urología, que fue anulada por razones de servicio siendo nuevamente citado para el día 23 de enero de 2015, conforme consta al folio 94 de autos.

6.- El día 23 de enero de 2015 fue visto por primera vez por el Servicio de Urología del HUCA, pidiendo estudios (próstata grande + litiasis visical).

7.- El Servicio de Urología del HUCA ha señalado que el 16 de febrero de 2015 se practicó citoscopia y se confirmó el diagnóstico incluyéndole en LEQ no preferente y que en junio de 2015 se le llamó para I.Q., pero que se les informó que el recurrente ya había sido operado en otro centro, como consta al folio 94 del expediente.

8.- El Centro Médico de Asturias, Servicio de Urología señaló, según consta al folio 34 del expediente que el paciente fue intervenido de cistolitotomía + adenomectomía el 23 de febrero de 2015 y que la litiasis vesical era de aproximadamente entre 20 y 25 cálculos que le ocupaban prácticamente toda la vejiga, con la impresión diagnóstica: Hipertrofia benigna de próstata con litiasis vesical.

9.- No se ha practicado prueba pericial judicial.



QUINTO.- Sentado cuanto antecede, es preciso resolver las pretensiones de la parte recurrente, que interesa que se eleve la indemnización a la cantidad postulada por la misma por tres conceptos que serán examinados separadamente a continuación.

En primer lugar y siguiendo el mismo orden expuesto por el recurrente, solicita una indemnización por gastos de asistencia en el Centro Médico de 11.223,5 euros y que ha sido denegado tanto por la resolución recurrida como por el dictamen del Consejo Consultivo y cuya denegación ha de ser mantenida por los siguientes razonamientos.

El artículo 4-3 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre , establece que '3. La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero.' Y ello porque como ha señalado la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Andalucía (Málaga) en sentencia de fecha 21-5-2012 , 'Sin que tampoco la decisión del actor de acudir la clínica privada ya dicha, pueda dar lugar al reintegro pretendido ya que, de lo contrario, se incurriría en el riesgo de dejar en manos del particular la facultad de decidir, a su conveniencia, el ser asistido en la Seguridad Social u organismo autonómico correspondiente, o ser atendido en un centro de salud privado a costa del servicio público de salud, cuando es sabido que los recursos económicos de éste son cada vez más limitados y deben ser ofrecidos a los ciudadanos que disfrutan de él dentro de las pautas y medios de los que dispone, salvo en aquellos casos excepcionales previstos en el art. 4.3 del Real Decreto 1030/2006 EDL 2006/252715 , por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema nacional de la salud, referidos solo a aquellos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan tenidos que ser atendidos fuera de dicho Sistema, en cuyo caso habrían de reembolsarse los gastos de tal atención, una vez probado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquel y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción, por lo expuesto, la Sala no aprecia acreditado suficientemente en autos en esta ocasión, con la consecuencia ineludible de que el recurso contencioso no puede estimarse', como en el mismo sentido ha señalado la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Galicia en sentencia de fecha 23-11-2011 añadiendo que 'El contenido, pues, de tal informe, en esos términos tan relativos, no vemos que tenga un adecuado encuadre en la llamada situación de la llamada asistencia urgente de carácter vital, que hay que referir desde punto de vista estrictamente jurídico, a un riesgo inminente de muerte o, quizás por extensión, a un daño irreparable muy grave en su integridad física, de no obtenerse una actuación terapéutica de inmediato, lo que, lógicamente, hay que poner en conocimiento de la Administración sanitaria en el plazo más breve posible para que esta pueda proceder a la adecuada asistencia médica correctora o complementaria, dándole opción incluso a pronunciarse acerca de una contingente denegación justificada del acto médico solicitado si la técnica terapéutica solicitada no está comprendida dentro del Servicio de salud de que se trate', así como la sentencia dictada el 28-3-2011 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Valladolid que ha señalado que 'No hay pues un derecho de opción del beneficiario entre los servicios públicos y los privados, o entre Centros concertados y no concertados, de suerte que el reintegro de gastos médicos tiene carácter excepcional y restrictivo, puesto que la regla general es el recurso a los medios propios del sistema, con sus condicionantes y disponibilidades normales'.

Y ello porque en este caso del informe del perito de parte D. Constantino no se evidencian la urgencia o riesgo vital a que se refiere dicho precepto, además de las manifestaciones del mismo al minuto 12,33 de aclaraciones en dicho sentido, máxime cuando en el informe de D. Diego , especialista en Urología, de la que carece aquél, ha señalado que ' El tratamiento quirúrgico de la hipertrofia benigna de la próstata, aun cuando el paciente esté sondado o presente litiasis vesicales, nunca se considera una Urgencia ', folio 67 del expediente, lo que conlleva a su desestimación.



SEXTO. - Seguidamente, interesa el recurrente que se eleve la indemnización concedida de 3.621,42 € por 65 días de dilación a la de 12.674,97 € por 217 días impeditivos, concretamente desde el 16-7-2014 hasta el 18-2-2015 en que fue programado para cirugía por el urólogo del Centro Médico, frente a cuyo lapso temporal se opusieron los demandados.

Al margen de la omisión o falta de respuesta por la Administración y por la Aseguradora que fue interesada por el Consejo Consultivo, conforme puso de manifiesto el mismo en su dictamen, si bien las partes muestran su conformidad con el dies a quo, 16-7-2014, la disconformidad surge con el dies ad quem y que esta Sala a la vista de las circunstancias concurrentes expuestas y por los hechos y extremos expuestos en el fundamento de derecho cuarto fija el día 23 de enero de 2015 en el que el recurrente fue visto por primera vez por el Servicio de Urología del HUCA, como consta al folio 94 del expediente, habida cuenta que, como se dijo, en el punto 6. de aquél, hasta ese día no fue visto por el Servicio de Urología del HUCA, y ello pese al lapso de tiempo transcurrido hasta entonces sin que conste ninguna justificación, lo que conlleva a una fijación de 190 días impeditivos, considerando en dicho sentido el expresado informe del Servicio de Urgencias del HUCA, al folio 91 de autos, en el que consta que presenta alteración del estado de ánimo por imposibilidad de realizar actividades de la vida cotidiana por el dolor y la urgencia miccional, en el que hizo hincapié el perito de parte, que por 58,41 €/día, arroja un total de 11.097,9 €, cantidad que se califica como deuda de valor y que se estima actualizada en el que se encuentran incluidos los intereses a la fecha de la presente sentencia, lo que conlleva a acoger parcialmente dicho motivo en el sentido expuesto. Rechazando la cantidad solicitada en concepto de daños morales por estar ya absorbido por aquél, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, por lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos conlleva a estimar en parte el recurso.

SEPTIMO. - Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98 no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. González Escolar en nombre y representación de D. Gustavo contra la resolución dictada el día 13 de septiembre de 2017 por la Consejería de Sanidad, en el que intervinieron el Principado de Asturias y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, los cuales actuaron a través de sus representaciones procesales; resolución que se anula por no ser en todo conforme a derecho, en el solo sentido de fijar una indemnización de 11.097,9 € en la que se encuentran incluidos los intereses a la fecha de la presente sentencia, dejando, en consecuencia, sin efecto la cantidad fijada en la resolución recurrida. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.