Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1059/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 165/2018 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 165/2018
SENTENCIA Nº 1059/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
Magistrados
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DON PEDRO LUIS GARCÍA MUÑOZ
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
En la ciudad de Barcelona, a 5 de marzo de 2020.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 165/2018, interpuesto
por D. Emiliano , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Alarge Salvans y defendido por
Letrada, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el
Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Magistrado D. José Manuel de Soler Bigas, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 69/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Barcelona, a instancias del aquí apelante, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 10 de julio de 2017, desestimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito oponiéndose al recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló finalmente día y hora para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 69/2017, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 3 de Barcelona, la impugnación por el actor de la resolución dictada en fecha 19 de diciembre de 2016 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se denegó a aquél la solicitud de autorización de residencia temporal, por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada en fecha 15 de noviembre de 2016, siendo los motivos de dicha denegación, que: a) ' Consta en el expediente informe gubernativo desfavorable a la concesión de la solicitud'; y b) ' El artículo 31.5 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , establece que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España y el interesado no cumple dicho requisito'.



SEGUNDO - 1) Resulta de lo actuado que el actor y apelante, originario de Colombia, formuló en la fecha reseñada, 15 de noviembre de 2016, solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, en la modalidad de arraigo familiar, con arreglo al art. 124.3 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento (RLOEX) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX).

2) En la fecha de la solicitud, el actor tenía antecedentes penales en vigor, según certificado emitido por el Registro Central de Penados en fecha 16 de noviembre de 2016, como autor de un delito de tráfico de drogas (' sustancias nocivas para la salud'), condenado a la pena principal de 10 años de prisión, en virtud de Sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2002.

La pena se extinguió en fecha 17 de marzo de 2011, de modo que, con arreglo a los arts. 33.2 b) y 136.1 e) del C. Penal, tales antecedentes no eran cancelables sino en fecha 17 de marzo de 2021.

3) Un informe emitido por la DG de la Policia obrante en el expediente administrativo reseña una detención policial del actor, en fecha 25 de septiembre de 2012, por cultivo y elaboración de drogas.

4) El actor es padre de un menor nacido en fecha NUM000 de 2013, que ha adquirido la nacionalidad española.

El actor no ha acreditado por ningún medio de prueba objetivo ni fehaciente convivir ni tener a su cargo al menor, pese a que la madre de dicho menor, de nacionalidad colombiana, afirmó en un acta notarial de manifestaciones aportada a los autos de 1ª instancia, que el padre ' cumple con todas sus obligaciones paterno- filiales'.

El actor acreditó igualmente en los autos de 1ª instancia y no antes, trabajar por cuenta ajena, a partir del 17 de enero de 2017 (la resolución impugnada fue dictada el anterior 19 de diciembre de 2016).

5) Interpuesto por el actor recurso contencioso contra dicha resolución, la Sentencia apelada, dictada el 10 de julio de 2017 por el Juzgado a quo, desestimó el recurso.

La parte actora formuló recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, formuló oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación.



TERCERO - 1) Con arreglo al art. 31 (' Situación de residencia temporal') de la ya citada L.O. 4/2000, de 11 de enero (LOEX): '3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado...

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido'.

2) A su vez, conforme al R.D. 557/2011, de 20 de abril, del también citado RLOEX: - Art. 124 (' Autorización de residencia temporal por razones de arraigo').

'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:...

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.



CUARTO - 1) En el presente supuesto, de los hechos relacionados en el FJ 2º precedente se colige que el actor había sido condenado judicialmente, como autor de un delito de tráfico de drogas, a la pena principal de 10 años de prisión, como antecedente vigente y no cancelable en la fecha de su solicitud.

Motivo que con arreglo al transcrito art. 31.5 LOEX, determinaba la improcedencia de concederle la autorización de residencia, solicitada al amparo del art. 124.3 RLOEX.

Precepto reglamentario este último que, aunque no precise la ausencia de antecedentes penales como requisito sine qua non, resulta evidente que la primera norma (el art. 31.5 LOEX), de rango legal, que lo contempla, incluye todas las modalidades de residencia temporal inicial.

Ciertamente, esa exigencia legal puede relativizarse con arreglo a la jurisprudencia derivada de la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, Asunto nº C-165/2014, en congruencia con la cual, la STS, Sala 3ª, de 10 de enero de 2017, rec. 961/2013, ha reconocido subsiguientemente el derecho de un ciudadano también originario de Colombia, a la concesión de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, padre de dos hijos ciudadanos de la UE y a su cargo, uno de ellos de nacionalidad española, pese a tener antecedentes penales, de 9 meses de prisión por delito de violencia doméstica y lesiones.

Pero en este caso el actor no acreditó siquiera cumplir con los requisitos previstos en el art. 124.3 RLOEX, al que pretendía acogerse, a saber, tener a su cargo a su hijo menor de edad y convivir con él, como tampoco estar al corriente de sus obligaciones paternofiliales, cuando no acreditó trabajar ni por ende disponer de ingresos, al tiempo de formular su solicitud y de que la misma fuera resuelta en vía administrativa.

2) Adicionalmente, la autorización de residencia le fue denegada por la existencia de un informe gubernativo desfavorable (detención policial, el 25 de septiembre de 2012, por cultivo y elaboración de drogas).

Al respecto, la previsión contenida en el art. 69.1 e) RLOEX resulta de aplicación al presente supuesto, a tenor de lo razonado por esta Sala y Sección en la Sentencia de 21 de marzo de 2016, rollo 364/2013, FJ 2º: ' Según lo dispuesto en el artículo 69.1.e) del Reglamento ejecutivo de la Ley Orgánica 4/2000 , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, se denegará la concesión de las autorizaciones de residencia y trabajo, entre otros supuestos, cuando conste un informe policial desfavorable, si lo valora así el órgano competente para resolver. Dicho motivo de denegación resulta asimismo aplicable a las solicitudes de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, al apreciarse identidad de razón entre ambos supuestos.

Aunque es cierto que la normativa aplicable no concreta las circunstancias que pueden dar al 'informe policial desfavorable' a que antes se ha hecho referencia, resulta evidente que ha de atenderse a criterios generales de probidad y buen comportamiento del interesado, que resultan incompatibles en este caso con las numerosas detenciones del interesadoque se reflejan en el expediente, algunas de ellas por hechos de manifiesta gravedad.

En definitiva, existe en este caso un informe policial desfavorable, que ha podido ser legítimamente ponderado en sentido negativo por la autoridad llamada a resolver, de modo que concurre la causa de denegación de la autorización de residencia que contempla el artículo 69.1.e) del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011 ...'.

Procede pues, a la vista de todo ello, la desestimación del presente recurso de apelación.



QUINTO - Procede asimismo, imponer las costas procesales en esta alzada a la parte apelante, no concurriendo circunstancias que justifiquen la no imposición, si bien, dicha condena lo será hasta la cifra máxima de 500 euros, todo ello con arreglo al art. 139.2 y 4 LJCA.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Barcelona, la cual se confirma por estimarse ajustada a derecho.

2º.-CONDENAR a la parte actora apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 500 euros.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O.

7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.