Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 106/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 69/2016 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00106/2017

Recurso de Apelación nº 69/2016

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cuenca.

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINIST RATIVO. SECCIÓN 1ª

Presiden te:

Iltmo. Sr. D. José Borrego López

Magistra dos:

Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos

Iltmo. Sr. D. José Antonio Fernández Buendía

S E N T E N C I A Nº 106

En Albacete, a diecinueve de junio de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación interpuesto como apelante por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BONICHES, representado por el Procurador don Francisco Ponce Riaza, contra la Sentencia número 326 de fecha veintitrés de noviembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº UNO de Cuenca, en el Procedimiento Ordinario 168/2015, siendo parte apelada CAOLINES LA PIEDRA, S.L., representado por el Procurador don Jorge Castello Gasco; en materia de Licencia Urbanística. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don José Antonio Fernández Buendía.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº UNO de Cuenca dictó Sentencia con la parte dispositiva siguiente:Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CAOLINES LAPIEDRA, S. L., contra el Ayuntamiento de Bolinches, debo declarar y declaro la nulidad de la actuación administrativa impugnada, reconociendo el derecho de la parte actora a la concesión de las licencias urbanísticas y de actividad solicitadas, en los términos establecidos en el F.D. 5º de la presente resolución judicial; todo ello sin costas.

Segundo.-Notificada la resolución a las partes interesadas la administración demandada interpuso recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandante apelada para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en forma.

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Tercero.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de vista, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día quince de junio de 2017, día en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- Impugna la parte demandante la Sentencia número 326 de fecha veintitrés de noviembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº UNO de Cuenca, en el Procedimiento Ordinario 168/2015, por la que se estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente contra la inactividad de la Administración en relación a la tramitación de las solicitudes de licencia urbanística y de actividad para la concesión mineraLos Terreros núm. 1.249y que reconoce el derecho de la recurrente a la concesión de las licencias urbanísticas y de actividad solicitadas, condicionadas a que la recurrente obtuviera de otras administraciones distintas a la entidad local las autorizaciones pertinentes para el ejercicio de esta actividad extractiva, señaladamente la ambiental de la Administración Autonómica.

Expresa la sentencia apelada que, según resultaría del expediente administrativo, la tramitación de las licencias se encontraba paralizada a la espera de la conclusión de un nuevo Plan de Delimitación de Suelo Urbano y todo ello por considerar que la ampliación del casco urbano derivado de la aprobación del nuevo PDSU afectaría a la distancia existente con la explotación minera.

Afirma también que no puede ampararse judicialmente que, ante la solicitud de una licencia urbanística y de actividad en el año 2013 para llevar a cabo una actividad extractiva en determinadas parcelas del término municipal de Boniches, acompañando toda la documentación exigida para la para el desarrollo de dicha actividad, el Ayuntamiento demandado no lleve a cabo ninguna actividad al respecto, y se ampare en la tramitación de un PDSU que comenzó en el año 2004 y que sigue tramitándose en la actualidad sin expectativas de una pronta aprobación.

Que del contenido de la documentación obrante en las actuaciones y de las alegaciones de las partes litigantes no se aprecia que las mismas sean disconformes con el ordenamiento vigente, ya no sólo porque el propio Ayuntamiento habría informado favorablemente la solicitud de licencia, sino porque, en todo caso, a lo largo de todos estos años el único motivo esgrimido es que la ampliación del casco urbano derivada de la aprobación de un nuevo Plan afectaría a la distancia existente entre la explotación minera y el casco urbano, lo que, sensu contrario, implica que, con la ordenación urbanística actualmente existente no se habría apreciado motivo alguno de disconformidad con la misma de las licencias solicitadas, y de la documentación acompañada con las mismas, así como del proyecto de actividad, y de la memoria indicativa de uso y finalidad de las obras proyectadas, y siendo ello así no existe inconveniente para reconocer el derecho de la parte actora al otorgamiento de las licencias solicitadas, si bien condicionado a que la entidad recurrente obtenga de otras Administraciones distintas a la Entidad Local las autorizaciones pertinentes para el ejercicio de esta actividad extractiva, señaladamente la autorización ambiental por parte de la Administración Autonómica, y ello impediría considerar que suponga la adquisición de derechos o facultades en contra de las licencias reconocidas en los términos que refiere el artículo 162 del TRLOTAU, y todo ello sin perjuicio de que el Ayuntamiento pueda actuar conforme dispone el apartado 2º del artículo 162 de devenir tales licencias disconformes con el nuevo PDSU, que se encuentra actualmente en tramitación.

Afirma la parte apelante que no nos encontramos ante un supuesto de inactividad de la administración, que lo que único que se podría considerar concurrente, a lo sumo, es un supuesto de silencio administrativo, frente a las solicitudes de la mercantil recurrente, y que el sentido de dicho silencio sólo podía ser uno, el negativo, sin que por ello resulte procedente el reconocimiento que realiza la resolución apelada. Expresa que la demanda se plantea apoyándose en lo establecido en el artículo 29 de la Ley Jurisdiccional para solicitar una sentencia en la que se obligue al Ayuntamiento a tramitar el procedimiento correspondiente para el posterior otorgamiento de las licencias solicitadas. Sin embargo considera la parte apelante que tal precepto no es aplicable al supuesto analizado pues aparece referido a los supuestos en que la Administración esté obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas.

Afirma que no nos encontramos ante un supuesto de inactividad y que, además, no se habría seguido el previo procedimiento administrativo denunciando inactividad. Expresa que se trata, como implícitamente dice la sentencia, de un supuesto de inactividad formal que lo cierto es que debería llevar a considerar que habría operado el silencio negativo.

Afirma que no cabe conceder la licencia urbanística, como hace la sentencia, ni siquiera iniciar la tramitación del procedimiento de concesión ya que no se habría aportado la documentación precisa por parte de la recurrente.

La parte apelada sostuvo la corrección de la sentencia impugnada expresando que la solicitud formulada en el año 2013 aparecería acompañada de la documentación precisa, que no nos encontramos ante un supuesto de silencio de la Administración, sino ante un claro supuesto de inactividad, y concluía que tras las modificaciones introducidas en la LOTAU fruto de la aprobación de la Ley 1/2013, la falta de resolución en el plazo legalmente establecido permitiría entender estimada la solicitud por silencio.

Segundo.-La Sentencia apelada no se pronuncia, al menos de manera expresa, sobre una cuestión capital y prioritaria a los efectos de valorar la procedencia de la estimación del recurso, cuál es la operatividad del silencio positivo que aducía la recurrente.

El artículo 166 del TRLOTAU expresa (el subrayado es nuestro)La resolución sobre la solicitud deberá notificarse al interesado dentro del plazo máximo de tramitación que sea de aplicación en cada caso, que deberá ser determinado en las Ordenanzas Municipales, sin que en ningún caso pueda ser superior a dos meses. En defecto de previsión expresa en las correspondientes Ordenanzas Municipales, regirá este último.

El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución expresa legitimará al interesado que hubiere deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, salvo por razones de seguridad jurídica en el sector inmobiliario en los casos de las actuaciones relativas a losmovimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación, así como las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta, y la ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes, en las que la solicitud se entenderá desestimada, dado que las referidas actuaciones requerirán acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptiva según la legislación de ordenación territorial y urbanística.

No cabe duda que la regulación referida establece importantes excepciones sin que del contenido del expediente, ni de la prueba aportada por la recurrente, quepa considerar, desde luego, que en el supuesto analizado la licencia pretendida no constituya ninguno de los supuestos en que la Ley exceptúa la concesión de la licencia por silencio. Al contrario, el tipo de instalación que se pretende llevar a cabo, una explotación minera, indiciariamente debe considerarse incursa en, al menos, alguno de los supuestos a los que se refiere la reproducida norma (supuestos derivados de las determinaciones establecidas en la Legislación Básica Estatal), lo que impide considerar concedida por silencio la licencia urbanística que se pretendía obtener. Por ello, de considerar existente algún tipo de silencio sería el negativo, y derivadamente de ello no cabe considerar, tampoco, que pueda entenderse concedida licencia de actividad.

En cualquier caso, es dudoso que cupiera considerar que nos encontráramos ante un supuesto de inejecución de un acto de la administración, en los términos que expresa el artículo 29 de la LRJCA , pues la realización de la prestación cuyo cumplimiento se puede pretender al amparo del referido precepto ni puede estar sujeta a margen de discrecionalidad alguna, ni cabe que se encuentre condicionada, y en el presente caso, como resulta del propio tenor de la sentencia apelada, las licencias que se pretendían obtener se encontrarían condicionadas, en realidad, a la obtención de las autorizaciones pertinentes de Administraciones distintas a la Entidad Local. No concurre, por tanto, el supuesto de que la recurrente fuera acreedora de una prestación a favor de la misma, que no precisara de acto de ejecución ulterior alguno.

Como expresa la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (Sentencia de 8 de enero de 2013 , Ponente D. Nicolás Antonio Maurandi Guillén)prescindiendo ahora del supuesto de los actos, contratos o convenios administrativos como origen de la eventual obligación cuyo cumplimiento puede exigirse acogiéndose al artículo 29-1, puesto que la que aquí se demanda se hace derivar directamente de una disposición general, como lo es un Tratado con contenido normativo, en todo caso lo que no ofrece duda es que para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquél tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general.

Y es que, como expresa la Exposición de Motivos de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa a propósito de la regulación de la específica impugnación de la inactividad administrativaclaro está que este remediono permite a los órganos judiciales sustituir a la Administraciónen aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el cuándo de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza,no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad.

Coincidimos con la sentencia recurrida en que no es dable la paralización del procedimientosine die, a la espera de la incierta aprobación de un hipotético PDSU, y en tal sentido la Administración demandada debe tramitar, y resolver, en un sentido o en otro, el procedimiento iniciado por la recurrente y, no haciéndolo, sí que incumple una concreta determinación como se verá. Pero lo cierto es que si es que se consideraran desestimadas, por silencio, las solicitudes de licencia, como sería procedente, puede la solicitante accionar contra tal desestimación con la finalidad de obtener su anulación, y el reconocimiento del derecho a la concesión de la licencia, previa la debida acreditación de la concurrencia de los requisitos precisos para ello. Por censurable que sea la actitud mantenida por el Ayuntamiento demandado no cabe considerar concedida la licencia por la vía emprendida como hace la sentencia apelada, aun cuando sea condicionadamente.

Es por ello que procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada para proceder a desestimar el recurso en cuanto a la pretensión de concesión de las licencias solicitadas, que reconoce la sentencia, o la expedición certificación del otorgamiento de las licencias solicitadas que, en realidad, solicitaba la actora.

Tercero.-Pero siendo así, y procediendo, según lo razonado más arriba, la desestimación de la pretensión principalmente articulada por la actora en la instancia, cabe entrar a conocer, entonces, si podría resultar, en su caso, acogida la pretensión articulada con carácter subsidiario por la parte demandante, segundo inciso del apartado b) del suplico de la demanda, de declarar e imponer a la administración la obligación de tramitar los expedientes para el otorgamiento de la licencia urbanística y de actividad. Pues bien, se ha de concluir que no resulta admisible la paralización sin más, de procedimiento iniciado, ni su suspensiónsine die, sin que tampoco conste que concurriera ninguno de los supuestos legales que habilitaran dicha suspensión, ni que expresamente se hubiera acordado y, por ello, y siendo así, subsistía la obligación que él, entonces vigente, primer párrafo del artículo 42.1 de la Ley 30/1992 impone a la Administración.

Por ello procede estimar la referida petición y declarar la inactividad de la administración, al haber incumplido su obligación de tramitar y resolver (en un sentido u otro) las solicitudes de licencia. Así lo ha expresado esta misma Sala en alguna otra ocasión analizando un supuesto semejante, señaladamente en sentencia de 28 de abril de 2005 (ponente Ilmo. Sr. Lozano Ibáñez) en que se decíala sentencia de instancia comete dos errores. Uno es el de afirmar que una obligación legalmente impuesta a la Administración, y que la sentencia reconoce expresamente como tal, no puede sin embargo ser reclamada de cumplimiento ante los tribunales por personas directamente afectadas en sus intereses y derechos por el incumplimiento de la misma. El otro es de considerar que la figura del silencio administrativo, que se establece como un remedio a favor del administrado frente a la inactividad administrativa, no supone un mero ofrecimiento legal de una posibilidad de actuación, sino que impone una determinada actividad y ciega cualquier otra vía de actuación, cosa que contradice la esencia misma de la institución del silencio administrativo.

El artículo 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Procedimiento Administrativo Común establece que La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. El artículo 43.1, por su parte, dice que En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo (los subrayados son nuestros). Así pues, la interpretación dada por la sentencia de instancia contraría lo dispuesto por este último precepto, pues la legitimación que se da al solicitante lo es, y se encarga de decirlo expresamente la norma, sin perjuicio de la resolución expresa. Luego si hay una obligación de la Administración que se mantiene, de resolver expresamente, y es una obligación que indudablemente afecta a la esfera de interés del solicitante, no se comprende cómo puede negársele el que esté en posesión de una acción para hacerla valer.

Por otro lado, cabe señalar lo siguiente. Resulta que las normas oponen al ciudadano la necesidad de acudir a recursos administrativos previos, como privilegio exorbitante de la Administración, antes de poder acudir a los tribunales; pero se pretende aquí que, después de obligarse al ciudadano a cumplir con la obligación previa, soportando que se retrase la posibilidad de acceso a los Tribunales, ni siquiera sea exigible que, al menos, la Administración ejerza el mencionado privilegio mediante la resolución del recurso que se obligó a interponer en su beneficio, y se pretende que se admita que se interprete el citado privilegio prácticamente como un mero plazo de carencia o gracia a la Administración, que quedaría liberada siquiera de la obligación de resolver el recurso que se obligó al ciudadano a interponer, cuando el privilegio lo que pretende es dar a la Administración la oportunidad de pronunciarse previamente.

Otra cosa es que desde un punto de vista de economía procesal, el interesado pueda pretender no hacer cumplir a la Administración tal obligación y plantee en la vía contencioso- administrativa el fondo del asunto, como sucede habitualmente. Pero si, por las razones que sean (entre las que no es de las más pequeñas la de poder entablar el recurso contencioso-administrativo con conocimiento de la respuesta de la Administración a los alegatos del interesado), se quiere que la Administración cumpla con su obligación, no vemos obstáculo alguno a que pueda darse lugar a tal pretensión.

TERCERO.- Tampoco hay obstáculos de tipo formal a la estimación de la pretensión.

a) Por un lado, la cuestión de si el caso es incardinable estrictamente en el supuesto de la inactividad al que se refiere el artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa es intrascendente. La Administración parece entender que, dado que el caso no cae bajo el amparo de esta norma (pues, dice, la Exposición de Motivos de la Ley excluye de su ámbito los procedimientos a instancia del interesado en los que rige la figura del silencio), no hay actuación administrativa recurrible y, por tanto, el recurso contencioso-administrativo debe ser inadmitido. A este respecto hay que efectuar dos observaciones:

- La primera es la de que, aun en el caso de que no fuera incluible el caso en el supuesto estrictamente descrito por el artículo 29 de la L.J.C.A ., a la vista de lo que la Ley indica en su Exposición de motivos, ello no habilitaría para negar a las interesadas la posibilidad de reclamar judicialmente por el incumplimiento por la Administración de una obligación palmaria que le compete directamente y que es aplicable sin necesidad de que se dicten nuevas normas o actos de aplicación, y que afecta directamente a aquéllas. Debe consultarse la sentencia del Tribunal Constitucional 136/1995, de 25 de septiembre , frente a la pretensión de que, con olvido de las exigencias derivadas del artículo 24 de la Constitución Española , se quiera limitar el acceso a la jurisdicción por razones formales relativas al pretendido carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y relativas también a la perfección o no de la constitución de actos o títulos jurídico-administrativos susceptibles de ser revisados. El caso de autos sería precisamente un supuesto en el que, frente a la evidencia de una obligación clara de la Administración de actuar y de la existencia de interés legítimo para reclamar su cumplimiento, sería contrario a las más elementales exigencias del acceso a la jurisdicción el pretender que no existe acción para reclamarla sobre la base de una interpretación del artículo 29 que excluya absolutamente y en todo caso cualquier pretensión de esta clase.

- En segundo lugar, lo cierto es que el escrito presentado ante la Administración el 21/10/2003, y al que ya nos referimos anteriormente, puede entenderse como una petición a la Administración de resolver, y, como tal, petición cuya desatención a su vez provoca la desestimación por silencio, acto presunto que sería el objeto de recurso. Que las interesadas hicieran mención expresa al artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en tal escrito nada cambia al respecto ( artículo 110.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Procedimiento Administrativo Común).

b) Por otro lado, tampoco el plazo de seis meses para interponer el recurso contencioso- administrativo a que se refiere el artículo 46.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en caso de silencio supone impedimento alguno. Por un lado, la sentencia da respuesta ya a esta objeción, y a tal respuesta nos remitimos, sin perjuicio de recordar que en cualquier caso esta Sala tiene planteada cuestión de inconstitucionalidad sobre el mencionado precepto. Además de ello, lo cierto es que incluso pasado el plazo de seis meses indicado se mantiene la obligación de resolver, y que la resolución que se dicte reabre, obviamente, el plazo para recurrir, de modo que no hay razón alguna para impedir que el particular reclame el cumplimiento por la Administración de esta obligación que le compete.

Así, aplicando los mismos razonamientos anteriores, si bien procede la desestimación de pretensión principalmente articulada por la recurrente, habrá de estimarse la que articulaba con carácter subsidiario, en la instancia, e imponer a la Administración que, tras la tramitación oportuna, proceda resolver de manera expresa (en el sentido que resulte procedente) las solicitudes realizadas, pudiendo, a tal fin, recabar el auxilio jurisdiccional en ejecución de sentencia a los efectos de que se produzca dictado de la resolución expresa.

Cuarto.-Procediendo la estimación del recurso no procede hacer pronunciamiento en materia de costas de la apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . En cuanto a las costas de la instancia cabe considerar concurrentes dudas suficientemente relevantes, derivadas, además, de la particular vía articulada por la recurrente, así como el hecho de que la pretensión acogida es una pretensión subsidiariamente articulada, todo lo que permite eludir la aplicación del criterio del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la misma Ley .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación planteado por el Excmo. Ayuntamiento de Bolinches y, en consecuencia, revocar la sentencia número 326 de fecha veintitrés de noviembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº U NO de Cuenca, en el Procedimiento Ordinario 168/2015, y, con desestimación de la pretensión principalmente articulada por la actora en la instancia, estimar la pretensión subsidiaria formulada por la misma y, en consecuencia, declarar la inactividad de la administración y condenar a la Administración demandada a tramitar y resolver de manera expresa las solicitudes de licencia formuladas en su día por la recurrente. Sin costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PU BLICACIÓN.-Le ída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Fernández Buendía, estando celebrando audiencia en el día de su fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, doy fe.