Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 106/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 44/2018 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000044/2018
NIG: 3803845320170001021
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000106/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000236/2017-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Demandante: Nieves ; Procurador: MONTSERRAT PAULA ZUBIETA PADRÓN
Demandado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
SENTENCIA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)
ILMO. SRES. MAGISTRADOS
D. Rafael Alonso Dorronsoro
Dª María Pilar Alonso Sotorrío ________________________________________________________
En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de abril de 2018.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en
Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, ha visto
el presente recurso de apelación número 44/2018, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo
Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, que ha tenido como objeto la sentencia de 14 de febrero de 2018 , dictada
en el procedimiento abreviado 236/2017, sobre tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE;en el
que intervienen como partes: (i) apelante Dª Nieves , representada por la procuradora Sra. Zubieta Padrón,
dirigida por letrado Sr. Pérez Chinea ; (ii) apelada la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife,
representado y dirigido por la Abogacía del Estado, y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: «1º) Desestimar el recurso.

2º) Con expresa condena en costas de la recurrente. »

SEGUNDO.- I. Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación, solicitando previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala dictar sentencia revocando la de primera instancia, disponiendo en su lugar la estimación del recurso.

II. Por la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, se formuló escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo con señalamiento de votación y fallo para el día 27-04-2018, acto que tuvo lugar en la reunión del tribunal del día de la fecha, con el resultado que seguidamente se expone habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

1º.- La recurrente solicitó la concesión de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, en relación con su hermana, de nacionalidad española.

La resolución de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife de 29 de septiembre de 2016, la denegó al considerar que no acreditaba la convivencia con su hermana y que tampoco acredita la disposición por la reagrupante de medios económicos suficientes para sí y su familia. El recurso de alzada fue desestimado.

La sentencia , expuesto en síntesis, considera que no ha quedado demostrado el envío periódico de dinero que pudiera conducir a la conclusión de que vivía a cargo de su hermanda en Venezuela.

2º.- El recurso de apelación se muestra disconforme con la valoración de la prueba. Alude a la interpretación del precepto aplicable teniendo en cuenta las circunstancias personales de la solicitante y del país de residencia. Que en el caso concreto, es notorio -afirma- que el envío de remesas de dinero u otras necesidades se realiza a través de persona interpuesta, para evitar la hiperinflación, siendo de imposible prueba acreditarlo. Dificultades también que deben apreciarse en relación a la obtención de documentación para su aportación al expediente administrativo.

3º.- La solicitud de la recurrente tiene su amparo en el artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, introducido por el Real Decreto 987/2015, de 30 de octubre. En lo que interesa al caso dispone: « 1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de: a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias: 1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

...

4. Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios: a) En el caso de familiares, se valorará el grado de dependencia financiera o física, el grado de parentesco con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, en su caso, la gravedad de la enfermedad o discapacidad que hace necesario su cuidado personal o el tiempo de convivencia previo. En todo caso, se entenderá acreditada la convivencia cuando se demuestre fehacientemente una convivencia continuada de 24 meses en el país de procedencia ... » .

4º.- La modificación legal persigue incluir la regulación de la denominada «familia extensa», sólo contemplada entonces en el régimen general.

De la «Introducción» del Real Decreto interesa resaltar lo siguiente: ' Respecto a la familia extensa, la Directiva 2004/38/CE considera que, para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio, los Estados miembros deben facilitar la entrada y residencia de otros miembros de la familia del ciudadano de la Unión, distintos a los regulados en el artículo 2 de la Directiva.

(...). La facilitación de la residencia de la llamada familia extensa responde, por tanto, a la necesidad de evitar un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión, por disuadirle de ejercer sus derechos de entrada y residencia en otro Estado miembro.

Esta familia extensa, a la que Directiva se refiere como «otros miembros de la familia», y cuyos derechos corresponde reconocer a los Estados miembros, estaría formada por cualquier otro miembro de la familia, cualquiera que sea su nacionalidad, que no entre en la definición de miembro de la familia del artículo 2 de la Directiva y que, en el país de procedencia, esté a cargo o conviva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal o, en caso de que por motivos graves de salud, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia. (...) El concepto de «estar a cargo» es un concepto jurídico indeterminado delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon (sentencia de 18 de junio de 1987) y c-1/05, Jia (sentencia de 9 de enero de 2007), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12, Reyes. Para el TJUE la calidad de miembro de la familia «a cargo» se deriva de una situación de hecho caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 8359/2011 de 22 de noviembre , STS 1883/2012 de 23 de marzo o STS 8826/2012 de 26 de diciembre . En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que «para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas.

La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario».

(...) .' 5º.- En nuestro caso, la Sala considera que la valoración de los hechos por la sentencia apelada es correcta.

De los requisitos del artículo 2 bis, es evidente que no existía convivencia en el país de origen. El acta notarial aportada refiere que convivieron entre 1953 y 1985.

La regulación de la residencia de la de la llamada familia extensa responde, como resulta de lo expuesto en el fundamento precedente, 'a la necesidad de evitar un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión, por disuadirle de ejercer sus derechos de entrada y residencia en otro Estado miembro'.

Y no cabe apreciar menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión cuando no existía convivencia desde hacía más de 30 años.

6.- Tampoco concurre el requisito de vivir a cargo, que requiere evidenciar que el reagrupado necesita de la asistencia del reagrupante español para hacer frente a sus necesidades básicas. Cierto que ha de valorarse conforme a circunstancias económicas y sociales concretas (en relación a Venezuela, véase la sentencia de esta Sala de 14 de febrero de 2018, recurso de apelación 143/2017 ), pero en el caso no ha quedado acreditado que la recurrente viviese a cargo de su hermana.

Del envío de algunas remesas de dinero puede considerarse que contribuye a completar gastos, pero no concluir que la solicitante vive a cargo ni que existía dependencia económica de su hermana (en este sentido la sentencia de la Sala 3ª, Sección 3ª, de 19 de octubre de 2015, recurso 1373/2015 ).

En cuanto a la valoración probatoria, si bien la Sala ha tenido en cuenta la situación socio económica por la que pasa Venezuela, de la misma no cabe disculpar un requisito para obtener la autorización, sin perjuicio de que puedan aportarse cualquier medio de prueba admitido en derecho. La realización de envió de remesas de dinero por persona interpuesta, no es un hecho notorio que no requiera prueba.

7º.- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , se imponen a la parte apelante, limitando su cuantía, con fundamento en el artículo 139.4, a la cantidad máxima de 300 euros, habida cuenta de que se imponen por imperativo legal y se moderan en atención al debate jurídico trasladado a la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación presentado en nombre de Dª Nieves , contra la sentencia de 14 de febrero de 2018, dictada en el procedimiento abreviado 236/2017 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife . Con imposición de las costas procesales causadas en este recurso a la parte apelante, limitando su cuantía a la cantidad máxima de 300 euros.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Esta sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.