Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 106/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 565/2016 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 565/2016
Partes: Juan Ignacio
C/ SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 106
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Emilio Berlanga Ribelles
Don Jordi Palomer Bou
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a doce de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 565/2016, interpuesto
por Juan Ignacio , representado por el Procurador de los Tribunales NEUS RIUDAVETS VILA y asistido de
Letrado, contra SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO
DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jordi Palomer Bou, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 12 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 155/2015, la Sentencia nº 136/2016, de fecha 26 de abril de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO el recurso presentado por la representación procesal de Juan Ignacio , con expresa condena en costas al recurrente, hasta un máximo de 200 euros por todos los conceptos.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Juan Ignacio y apelada SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 7-2-2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Juan Ignacio , se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de 26 de abril de 2016, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 12 de Barcelona , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el apelante, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 26 de febrero de 2015, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.



SEGUNDO.- En el recurso interpuesto, el apelante aduce que la Administración no puede aplicar el art 57.2 de la LOEX de forma automática, ya que debe tomarse en consideración el arraigo del mismo, y asimismo que la resolución no se encontraba debidamente motivada.

Solicita la revocación de la sentencia dictada por el juzgado, y anulando el acto administrativo objeto de recurso se acuerde el archivo del expediente de expulsión.

Por su parte la Abogacía del Estado se opuso al recurso manifestando la plena conformidad a derecho de la sentencia dictada por el Juzgado. Señala que la expulsión acordada por la Subdelegación del Gobierno en Girona aplicando el art 57,2 de la LOE , se realiza en base a una causa legal que opera automáticamente.



TERCERO.- Con respecto al primero de los motivos del recurso hay que tener presente que el deber de motivación en el ámbito sancionador incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, ya que sólo así puede controlar -se posteriormente para evitar cualquier arbitrariedad.

En concreto, y en cuanto al régimen sancionador en materia de extranjería, y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 LODLEE que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional; el Tribunal Constitucional ( STC 212/2009 ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, la actuación de la que se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la LO 4/2000 , como en el art. 50 de esta misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada LO 4/2000 .

Ahora bien, la resolución no deja de estar motivada porque no se mencionen expresamente las razones en las que ampara su decisión. Como indica el TC, en la Sentencia citada 212/2009 'el deber de motivación se satisface con una motivación por remisión, siempre que queden debidamente exteriorizados Los elementos de Juicio sobre los que se basa la Decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional , arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad '. En el mismo sentido la STC 140/2009 recuerda que 'una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE siempre que quedan debidamente exteriorizados Los elementos de Juicio sobre los que se basa la Decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 21/2008, de 31 de enero . ' En el presente caso de ninguna manera se constata la falta de motivación de la resolución recurrida, que justifica de forma clara la existencia de la infracción administrativa, ya que la misma pone de manifiesto los motivos por los que se considera procedente la expulsión del recurrente ; sus antecedentes penales y sin que le conste ningún intento de regularizar su situación y su situación personal, motivos todos ellos conocidos por el recurrente de los que ha podido defenderse a lo largo del procedimiento.

El motivo debe ser por tanto desestimado.

En lo que respecta al segundo de los motivos del recurso, la Sra Juez de instancia dictó Sentencia aplicando correctamente, la doctrina de este Tribunal sobre las expulsiones del territorio nacional, a que se refiere el artículo 57.2 LOE , aplicable incluso a los extranjeros que se encuentran en posesión de un permiso de larga duración en España.

En efecto, recordemos que la expulsión acordada y prevista en el precepto citado resultaba claramente procedente, pues el recurrente había sido condenado por un delito de lesiones a la pena de dos años de prisión.

Este Tribunal, tiene establecido entre otras muchas en sus Sentencias de 19-7-2012 ; 12-7-2012 ; 5-7-2012 ; 12-6-2012 ; 8-6-2012 ; 20-4-2012 ; 2-2-2012 ; 20-1-2012 , 10-9-2015; 26- 11-2015 ; o 7-4-2016 que la expulsión prevista en el apartado segundo del artículo 57 no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé, y que no es posible sustituir por una multa pecuniaria, por lo que las únicas alternativas son bien la expulsión, bien la permanencia en territorio nacional si se aprecia la concurrencia de alguno de los supuestos que según el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 16 de diciembre, justificarían la no devolución.

En el mismo o parecidos términos, STSJ de Castilla y León de 11-4-2014 o 4-4-2014; STSJ de La Rioja de 3-4-2014 ; STSJ de Murcia de 28-3-2014 ; STSJ de Cantabria de 20-3- 2014, entre otras muchas.

En efecto, el artículo 57.2 LOE establece que: 'Asimismo constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

El anterior precepto, al que por cierto, dio nueva redacción la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma. Tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

Que no tipifica una infracción se desprende de la propia LOE. En efecto, el artículo 51 LOE en relación a los tipos de infracciones, establece en su apartado segundo que las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica se clasifican en leves, graves y muy graves. Tipificando a continuación el artículo 52 las infracciones leves, el artículo 53 las infracciones graves, y el artículo 54 las infracciones muy graves.

En cuanto a las sanciones a imponer, se prevén en el artículo 55, regulando específicamente el artículo 57 la expulsión del territorio nacional por dos motivos a saber. En su apartado primero, como sustitutivo de la sanción de multa (cuestión que debe interpretarse a la luz de la STJUE de 23 de abril de 2015), cuando los extranjeros cometan alguna de las infracciones tipificadas bien en el artículo 54, bien en determinados apartados del artículos 53. En este caso, la naturaleza sancionadora de la expulsión no puede ponerse en duda. Sin embargo, en el apartado segundo, que es el que nos interesa, al margen de cualquier infracción tipificada en la LOE , se prevé como 'causa de expulsión', que no como sanción, la condena a que antes nos hemos referido. Nótese que el mismo apartado exige la tramitación del correspondiente expediente, mención innecesaria si nos encontráramos ante una nueva sanción producto de la comisión de una infracción a la normativa de extranjería.

Si se considerara y tratara por el legislador como una sanción más, imponiéndose la misma por haber sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se estaría vulnerando el principio constitucional de 'non bis in idem', contenido en el artículo 25 CE , lo que desde luego no sería admisible jurídicamente.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre , ha indicado que: 'la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las «legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España» ( art.

26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración «la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública» ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de «condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año» (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley deExtranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996) (ATC 331/1997 , F. 4).'.

Y por su parte, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 28 de abril de 2011 , ante un extranjero que se hallaba cumpliendo condena a pena privativa de libertad de tres años y un día de prisión por un delito contra la salud pública, y al que le había sido concedido un permiso de trabajo en el marco de la política penitenciaria de reinserción laboral, recuerda la diferente causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 LOE respecto de aquella que deriva de la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a) LOE .

Así pues, ni nos encontramos ante una sanción por la comisión de una infracción tipificada en la LOE, ni una eventual situación de arraigo del apelante, puede enervar la expulsión acordada, al margen de los supuestos excepcionales previstos en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 16 de diciembre, justificarían la no devolución.

De este modo es posible afirmar, que aun siendo el apelante titular de un permiso de larga duración en el momento de acordarse su expulsión, lo que no se da en el presente caso, ello no puede impedir la misma, pues además de que la autorización se extinguiría por la expulsión ( artículo 32.5.b LOE ), el apartado 5º del artículo 57 LOE no resulta plenamente aplicable a esta modalidad de expulsión por estar referido en su integridad a la 'sanción de expulsión', sino únicamente en cuanto coincide con las previsiones del citado artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE . Y es que, como antes apuntamos, la expulsión acordada por la Subdelegación del Gobierno, no es una sanción por infracción a la LOE.

En relación con este último extremo, recordar que la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LOE que revisó en su integridad el artículo 57 LOE , incorporó al ordenamiento jurídico español determinadas Directivas comunitarias entre las que se encontraba la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (DOUE de 23 de enero de 2004). Dicha Directiva ya menciona en su preámbulo que los nacionales de terceros países que deseen adquirir y conservar el estatuto de residente de larga duración no deben constituir una amenaza para el orden público o la seguridad pública. Y que el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave.

Las anteriores menciones se materializan, entre otros, en el artículo 12 de la Directiva, precepto que nótese establece un mandato dirigido a los Estados miembros. No se trata de reconocer derechos directamente a los nacionales de la unión o a los de terceros países como hace su precedente el artículo 11, sino que el artículo 12 en su integridad se dirige a los 'Estados miembros', esto es a los órganos o autoridades competentes con capacidad normativa de cada uno de los Estados miembros según su organización interna.

De este modo, los Tribunales están vinculados ex artículo 117.1 CE , por la aplicación que en el Derecho interno ha hecho el legislador español al trasponer la Directiva, sin que ninguna eficacia directa pueda tener el precepto que nos ocupa, ni tan sólo por vía interpretativa.

Además, en este caso, la conducta del actor debe considerarse una amenaza para el orden público, como lo demuestran los antecedentes penales y condena ya referidos.

Todo lo cual hace que el recurso debe de ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación.

2º.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.- euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jordi Palomer Bou, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.