Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 106/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 15/2016 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2016/0000294
Recurso nº 15/2016
Ponente: Dña. Margarita Pazos Pita
Recurrente: D. Gaspar
Representante: Procurador Dña. María Del Pilar Vega Valdesueiro
Parte demandada: Ministerio de Educación
Representante: Abogado del Estado
SENTENCIA NÚM. 106
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Dña. Margarita Pazos Pita
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En Madrid, a 12 de Febrero de 2018.
Visto el presente recurso contencioso-administrativo núm. 15/2016 promovido por la Procuradora Sra.
Vega Valdesueiro, en nombre y representación de D. Gaspar , contra la desestimación presunta, por parte
de la Subdirección General de Cooperación Internacional, del escrito presentado por el recurrente con fecha
17 de julio de 2013 impugnando el procedimiento establecido por dicha Subdirección para la asignación de
puestos en comisión de servicio para funcionarios docentes en Centros del Exterior Curso 2013/2014. Ha sido
parte demandada el Ministerio de Educación, representado y defendido por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo de Madrid, y declarada por el Juzgado nº 8, al que fue turnado el recurso, la incompetencia de dicho órgano jurisdiccional para conocer del mismo, fueron remitidas las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-administrativo de Madrid.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto de impugnación y la desestimación del mismo, en los términos que figuran en aquéllos.



TERCERO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar finalmente el día 31 de enero de 2.018.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada D.ª Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se interpone por D. Gaspar contra la desestimación presunta, por parte de la Subdirección General de Cooperación Internacional, del escrito presentado por el recurrente con fecha 17 de julio de 2013 impugnando el procedimiento establecido por dicha Subdirección para la asignación de puestos en comisión de servicio para funcionarios docentes en Centros del Exterior Curso 2013/2014.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda el recurrente invoca la concurrencia del efecto positivo del silencio administrativo, así como la ausencia de motivación de la resolución impugnada.

Asimismo viene a señalar que participó en el concurso convocado por la Orden ECD/2784/2012, optando por la plaza de Filosofía de la Escuela Europea de Alicante, para la que se acreditó la posesión de título de Inglés avanzado de la Escuela Oficial de Idiomas. También está en posesión -dice- del título de Árabe avanzado y de Francés intermedio, ambos de la E.O.I, presentándolos como méritos al citado concurso, porque no le dejaban acreditarlos para la mencionada plaza -para la que únicamente podía acreditarse Inglés o Francés avanzado-.

Aduce que habiendo superado la fase general y la específica no obtuvo la plaza, que fue ganada por un concursante con mayor puntuación. A lo que viene a añadir que con posterioridad el Ministerio anunció que iba a conceder algunas plazas sobrevenidas -no desiertas del propio concurso- siguiendo el orden del concurso pero considerando sólo los idiomas acreditados para el mismo sin dar oportunidad de acreditar otros idiomas como se había hecho habitualmente y, en concreto, en las Instrucciones de 2011, y como se verifica en las de 2014.

Señala que entre estas plazas estaba una de Filosofía en Tetuán, para la que se exigía estar en posesión del título de Árabe o Francés intermedio pero -dice-, aunque estaba en posesión de dichos títulos, no pudo acreditarlos pues la plaza a la que se había presentado en el concurso no admitía esa posibilidad.

Argumenta que es importante distinguir entre dos tipos de vacantes. Por un lado, las vacantes que resultan desiertas, para las cuales puede utilizarse el listado resultante del concurso como baremo de los méritos y acreditación del requisito de idioma, pues se trata de una parte de las mismas plazas y, por otro lado, y este es el caso, vacantes sobrevenidas. Al no tratarse de las mismas plazas, los requisitos pueden ser diferentes, y si se utilizan sólo los idiomas acreditados en el listado del concurso se atenta gravemente contra los principios constitucionales de mérito y capacidad, quedando la adjudicación de las plazas en manos del azar. La única manera legal de proceder sería seguir escrupulosamente el orden resultante del concurso, comprobando si cada concursante cumple los requisitos de la plaza antes de pasar al siguiente, para lo cual deben figurar junto a su nombre todos los idiomas de los que, según la documentación depositada en fase de concurso, posee titulación válida, y no los que presentó para optar a otras plazas -las del concurso-, o bien, como se ha hecho en ocasiones anteriores, dar la oportunidad de acreditar idiomas distintos a los acreditados en el concurso.

Continúa el recurrente que la propia Subdirección General de Cooperación Internacional ha utilizado habitualmente para las vacantes sobrevenidas un procedimiento distinto que respeta el orden del concurso al permitir a los candidatos acreditar idiomas diferentes a los que se acreditaron para las plazas del concurso, como aconteció en el concurso del año 2011 y en el del año 2014. Adjunta al efecto con la demanda las correspondientes Instrucciones, con las que dice que él habría obtenido la comisión, señalando asimismo que en el año 2012 no hubo comisiones de servicio.

A lo que viene a añadir, en síntesis, que en esta ocasión la Subdirección ha utilizado erróneamente el método para las vacantes desiertas, atentando contra los principios de mérito y capacidad y lesionando gravemente los derechos de algunos concursantes, entre los que se encuentra el recurrente.

Por su parte, la Administración demandada se opone al recurso deducido de adverso alegando sustancialmente que no cabe establecer condiciones de acceso y promoción distintas al mérito y capacidad pero, por otra parte -dice- las condiciones de mérito y capacidad que se establezcan han de garantizar la concreta vinculación entre los méritos a acreditar y los puestos de trabajo a desempeñar, siendo así que los requisitos deben establecerse mediante referencias abstractas y generalizadas, y no mediante referencias generalizadas, evitando cualquier preterición o reserva 'ad personam', ya sea de manera expresa o encubierta.

Asimismo viene a señalar que las bases de la convocatoria de la selección constituyen 'la verdadera Ley' del concurso u oposición y, por otra parte, en cuanto a la alegación de que la resolución impugnada adolece de motivación, señala que todas las decisiones obrantes en el expediente administrativo evidencian el cumplimiento del requisito cuya omisión se denuncia, pues en ellas se exteriorizan las razones legales justificadoras del parecer de la Administración actuante.



TERCERO.- En primer lugar se ha de señalar que procede rechazar el efecto positivo del silencio administrativo que se invoca en la demanda, y ello desde el momento que, al margen de cualquier otra consideración, en la solicitud formulada por el recurrente en vía administrativa con fecha 22 de julio de 2.013 se impugna el procedimiento establecido para la asignación de puestos en comisión de servicio para funcionarios docentes en Centros del Exterior Curso 2013/2014. Esto es, la solicitud se inserta precisamente en un procedimiento administrativo de provisión o asignación de puestos de trabajo, por lo que cabe considerar que estemos ante 'procedimientos iniciados a solicitud del interesado' al modo referido en el artículo 43.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Antes al contrario, constituye una solicitud de impugnación de un determinado procedimiento iniciado de oficio, que no da lugar al inicio de procedimiento alguno, sino que se inserta en el seno de aquél.

Por lo tanto, no es de aplicación el instituto del silencio administrativo positivo regulado en la Ley 30/1.992 tras su reforma por la Ley 4/1999, todo ello de acuerdo con la doctrina sobre el silencio administrativo positivo sentada por la Sentencia del Pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 28 de Febrero del año 2.007 que a estos efectos razona: 'El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1.999 de 13-I, es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. (...)'.



CUARTO.- Sentado lo anterior, para la adecuada resolución del presente recurso se ha de tener en cuenta que, según resulta del expediente administrativo, el Ministerio de Educación Cultura y Deporte convocó mediante la Orden ECD/2784/2012, de 19 de diciembre, concurso de méritos para la provisión de puestos de personal docente en el exterior, especificándose las vacantes en el Anexo I .

Con posterioridad, conforme resulta del informe obrante en el expediente administrativo, desde la Subdirección General de Cooperación Internacional se publicaron en la página web del Ministerio de Educación Cultura y Deporte Instrucciones para la asignación de puestos en comisión de servicios para funcionarios docentes en centros del exterior curso 2013/2014, incluyendo en las plazas vacantes a cubrir por este sistema de provisión tanto las desiertas en el concurso de méritos como aquellas otras cuya cobertura resultaba urgente, haciendo uso de la facultad concedida por la base séptima apartado segundo de la Orden ECD/2784/2012, según la cual: ' Tras la resolución del concurso, las vacantes que resulten desiertas podrán proveerse en régimen de comisión de servicio, por una duración máxima de un año. Siempre que sea posible, estos puestos serán cubiertos por participantes que no han obtenido un puesto en la presente convocatoria y que cumplan los requisitos señalados en la misma para el puesto a cubrir. Asimismo estas vacantes podrán ser cubiertas en comisión de servicio por otros funcionarios de carrera que cumplan los requisitos requeridos para el puesto. En su defecto, estos puestos podrán ser cubiertos por funcionarios en régimen de interinidad, atendiendo a las especificaciones establecidas en la Orden EDU/1481/2009, de 4 de junio, por la que se regula la formación de listas de aspirantes a desempeñar puestos en régimen de interinidad en centros y programas de la acción educativa española en el exterior .

En los diez días siguientes a la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» de la Orden de resolución de este concurso de méritos, se publicará, en su caso, en la página web de la Subdirección General de Cooperación Internacional www.mecd.gob.es/educacion/actividad-internacional (convocatorias de trabajo y formación), la información relativa al procedimiento por el que se propondrá a la Subsecretaría del Departamento la concesión de estas comisiones de servicio' .

Y en dichas Instrucciones se establece, en lo que al presente recurso interesa, lo siguiente: ' Plazas.

La Subdirección General de Cooperación Internacional publicará en la página Web del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte: (...), las plazas que se ofertarán en comisión de servicio así como la especialidad e idioma concretos requeridos para cada una de ellas.

Orden de asignación de plazas en comisión de servicio.

Para la asignación de estas plazas, la Subdirección General de Cooperación Internacional y Promoción Exterior Educativa tendrá en cuenta, en función del perfil del puesto a cubrir y del perfil profesional del candidato, la puntuación obtenida en el concurso convocado por Orden ECD/2784/2012, de 19 de diciembre, clasificando a los aspirantes como sigue: 1. Candidatos que han superado la fase específica pero no han obtenido plaza en el concurso (clasificados de mayor puntuación total a menor puntuación).

2. Candidatos que se han presentado a la fase específica, pero no han superado dicha fase (clasificados de mayor puntuación total a menor puntuación).

En estas listas figurarán las especialidades e idiomas acreditados por los aspirantes para el concurso convocado por Orden ECD/2784/2012.

Si para alguna especialidad se agotasen las listas señaladas en los puntos 1 y 2, se tendrá en cuenta en cuenta la puntuación obtenida en el concurso convocado por Orden ECD/174/2012, de 24 de enero, clasificando a los aspirantes como sigue: 3. Candidatos que han superado la fase específica pero no han obtenido plaza en el concurso convocado por Orden ECD/174/2012 (clasificados de mayor puntuación total a menor puntuación).

En esta lista figurarán las especialidades e idiomas acreditados por los aspirantes para el concurso convocado por convocado por Orden ECD/174/2012 Procedimiento de asignación de estas plazas en comisión de servicio.

1. Exposición de plazas: A partir del día 3 de julio, la Subdirección General de Cooperación Internacional expondrá en la página web citada anteriormente las listas de plazas ofertadas.

2. Oferta y aceptación de la plaza a cubrir en comisión de servicio.

-Si algún candidato actualmente estuviera destinado con una comisión de servicios en el exterior en el hemisferio sur (Argentina, Australia y Brasil) sólo podrá optar a las plazas vacantes de ese hemisferio.

La Subdirección General de Cooperación Internacional iniciará los contactos telefónicos con los aspirantes el primer día hábil siguiente al de la exposición de las listas en horario de mañana (9:000 a 14:30).

-Los aspirantes deberán estar localizables en los números de teléfono que facilitaron en su solicitud de participación en el concurso, o bien en otro número de contacto alternativo que podrán remitir al número de fax facilitado en la página web en que se publiquen las listas de vacantes, con su nombre, apellidos y DNI.

-En el caso de no localizar al aspirante, la Subdirección General de Cooperación Internacional y Promoción Exterior Educativa le colocará al final de la lista en la que figure y seguirá efectuando llamadas de teléfono por el orden indicado más arriba.

-Al ser contactado, el aspirante deberá elegir en ese momento la plaza que desea ocupar en comisión de servicios. No se concederá tiempo adicional para que el aspirante medite sobre la plaza que desea elegir, por lo que se recomienda que los aspirantes tengan pensadas de antemano todas las plazas que desean y por su correspondiente orden de prioridad.

-Por último, en las 4 horas siguientes a la llamada de teléfono el aspirante deberá remitir por fax, al número que se indique en la página web, un escrito de aceptación de la comisión de servicio.....' Pues bien, frente a lo anterior, se ha de tener presente que, como resulta de la documentación acompañada con la demanda -y que no sido impugnada-, en las Instrucciones para la asignación de puestos en comisión de servicios para funcionarios docentes en el exterior correspondientes a los Cursos 2011/2012 y 2014/2015, a las previsiones de los anteriores apartados relativos a Asignación de plazas y Oferta y aceptación de la plaza a cubrir en comisión de servicio, se añaden con carácter previo a este último apartado, las siguientes previsiones: '2. Remisión de documentación adicional: -En las listas figurarán las especialidades acreditadas y los idiomas acreditados por los aspirantes para el concurso convocado por (...) -Una vez publicadas las listas de plazas ofertadas, aquellos aspirantes que deseen optar a alguna plaza para la que se exija especialidad/habilitación o idioma distintos de los acreditados por él en el concurso, y puedan acreditar documentalmente esa especialidad o idioma, deberán remitir la documentación (...) en el plazo de 48 horas. Dicho plazo comenzará a computarse a partir de las 15:00 horas del mismo día de la publicación de las listas.

3 . Documentación que acredita una especialidad / habilitación: (...) 4. Documentación que acredita un idioma: Para acreditar el Nivel Avanzado (...)' Por lo tanto, en lo que al presente recurso interesa, resulta acreditado que, efectivamente, tanto en la caso de litis, como en los correspondiente a los cursos 2011/2012 y 2013/2014, la asignación se produce una vez publicada en el BOE la asignación de puestos docentes por la correspondiente Orden de convocatoria y ' analizadas las vacantes sobrevenidas de personal docente para los centros del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte en el exterior, de acuerdo con los previsto en el artículo 15 del Real Decreto 1138/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Administración del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte en el exterior, la Subdirección General de Cooperación Internacional procederá a iniciar la asignación de plazas y propondrá a la Subsecretaría su cobertura mediante el procedimiento de comisión de servicios....' Esto es, se contemplan vacantes sobrevenidas al margen de las plazas convocadas en los respectivos concursos, pero ha de subrayarse que mientras que, como mantiene el recurrente, en las Instrucciones correspondientes a los cursos 2011/2012 y 2014/2015 se permite que los aspirantes que deseen optar a alguna plaza para la que se exija idioma distinto de los acreditados por ellos en el concurso puedan acreditar documentalmente ese idioma mediante la remisión de la documentación en las concretas condiciones que se prevén, por el contrario en las Instrucciones que nos ocupan nada se permite al efecto.

Pues bien, en este punto ha de tenerse en cuenta que no estamos propiamente ante nombramientos de puestos de libre designación, caracterizados por la nota de la confianza, y en los que la discrecionalidad está más acusada, sino que estamos ante formas provisionales de provisión, para la ocupación temporal de unos determinados puestos de trabajo, en cuya aplicación no pueden estar ausentes los principios del mérito y de la capacidad; principios éstos últimos cuya aplicación se aprecia con claridad en las Instrucciones de los cursos 2011/2012 y 2014/2015, sin que, por el contrario, conste en el caso de autos motivación o justificación alguna por la que, en el curso que nos ocupa, se prescinda de las previsiones en que aquéllos se plasman, como podría ser una determinada urgencia u otra circunstancia que avalara o justificara el cambio de criterio producido en cuanto a las vacantes sobrevenidas.

Sentado lo anterior, se ha de tener en cuenta que en el suplico de su escrito de demanda el actor solicita que se deje sin efecto el proceso de selección establecido por la Subdirección General de Cooperación Internacional para la asignación de puestos en comisión de servicio para funcionarios docentes en Centros del Exterior curso 2013/2014 y que se repitan el proceso de adjudicación de las plazas ofertadas en comisión de servicios de acuerdo a los principios de mérito y capacidad.

Ahora bien, en la medida en que la falta de motivación y justificación anteriormente referida solo afecta a las vacantes sobrevenidas, procede anular el procedimiento establecido por dicha Subdirección para la asignación de puestos en comisión de servicio exclusivamente en lo referido a tales vacantes sobrevenidas, retrotrayendo el procedimiento al momento de la publicación de las listas de plazas ofertadas, a fin de que, respeto de las sobrevenidas, la Administración demandada habilite a aquellos aspirantes que deseen optar a alguna plaza para la que se exija idioma distinto de los acreditados por ellos en el concurso, y puedan acreditar documentalmente ese idioma, un plazo de 48 horas para remitir la documentación acreditativa en los términos previstos en las Instrucciones de los cursos 2011/2012 y 2014/2015 .

Procede, por tanto, la estimación parcial del recurso interpuesto.



QUINTO.- No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia ( artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa).

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 15/2016 promovido por la Procuradora Sra. Vega Valdesueiro, en nombre y representación de D. Gaspar , contra la desestimación presunta, por parte de la Subdirección General de Cooperación Internacional, del escrito presentado por el recurrente con fecha 17 de julio de 2013 impugnando el procedimiento establecido por dicha Subdirección para la asignación de puestos en comisión de servicio para funcionarios docentes en Centros del Exterior Curso 2013/2014, debemos anular y anulamos dicho procedimiento exclusivamente en lo referido a las vacantes sobrevenidas, retrotrayendo el procedimiento al momento de la publicación de las listas de plazas ofertadas en los concretos términos fijados en el fundamento de derecho cuarto de la presente Sentencia. Todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0015-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-015-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.