Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 106/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 491/2016 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000491/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0002240
SENTENCIA Nº 106/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
D/Dª Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a siete de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Diego representado por la Procuradora Dña. M.ª
José Ochoa García y defendido por el Letrado D. José Javier Agramunt, contra la Sentencia n.º 291/2015,
del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º
173/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, que comparece a través de la Abogacía General
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 291/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 173/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se anule la resolución recurrida con costas a la contraparte.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 29 de enero de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 291/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 173/2015.

En el fallo se dice: ' DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Diego representado y asistido por el Sr. Letrado D. José Javier Agramunt del Barrio contra la Resolución de 26 de marzo de 2015 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante cincoaños, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas a la parte actora, con el límite máximo de 375 euros.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve la controversia en los términos siguientes: '
PRIMERO.-La parte actora alega que la resolución recurrida es nula por vulneración del principio de proporcionalidad, por litispendencia, así como por la inadecuación del procedimiento y por falta de garantías esenciales.

La administración demandada que la resolución recurrida es conforme a derecho'

SEGUNDO.-

SEGUNDO.- En primer lugar procede desestimar la nulidad alegada por concurrencia de defectos formales, pues estamos ante una mera alegación genérica huérfana de cualquier prueba sobre la indefensión que se le haya podido ocasionar a la actora - artículo 63 de la Ley 30/1992 -, por lo que procede desestimar el citado motivo de impugnación.

Elrecurrente, tal y como obra en el acuerdo de iniciación del expediente administrativo, se encuentra en situación irregular en nuestro país, sin que la parte actora haya acreditado la residencia permanente o de larga duración que alega.

A su vez, tampoco se ha puesto en duda que el recurrente ha sido condenado por un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal , cometido el 1 de marzo de 2012, y por un delito de robo con violencia o intimidación del artículo 242 del Código Penal , en grado de tentativa, a la pena de 5 años de expulsión el territorio nacional, cometido el 9 de abril de 2014 -folio 16 del expediente administrativo-.

En vista de estas circunstancias entiende este juzgador aplicable la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 1ª, que puede resumirse en la reciente Sentencia de la citada Sala, de 25 de junio de 2013, recurso número 1892/2011 , según la cual:...

'

CUARTO.- Entrando a examinar las cuestiones de fondo planteadas por el apelante, ha de partirse de la premisa de que, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del art. 57.1 de la L.O. 4/2000 , la expulsión prevista en el art. 57.2 no constituye una sanción, sino que es una medida que se acuerda legítimamente por el Estado español en el marco de su política de extranjería para los extranjeros condenados por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, como así ha sido declarado por el Tribunal Constitucional en la STC, Pleno, nº 236/2007, de 7 de noviembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 1707/2001 interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la reforma operada en la L.O. 4/2000 mediante L.O. 14/03, de 20 de noviembre, entre ellos el precitado art. 57.2 .

No es aplicable a la medida de expulsión contemplada en dicho art. 57.2, en consecuencia, la regulación normativa establecida en esa L.O. 4/2000 para las sanciones y, en particular, y por lo que ahora interesa, no le resulta de aplicación el art. 55.3 de la misma ley , que recoge el principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones. Es la propia ley orgánica de extranjería la que, en el aludido art. 57.2, determina la expulsión del extranjero que ha sido condenado por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, de manera que se trata de un supuesto en el que no cabe apreciar arraigo, ni imponer la sanción de multa en lugar de la medida de expulsión , ya que, según ha sido expuesto, la expulsión no se impone en este caso como sanción, sino como medida de policía para los extranjeros condenados por delito de los indicados.



QUINTO.- De otro lado, sobre la contravención del principio non bis in ídem por el referido art. 57.2 de la L.O. 4/2000 -introducido en esa Ley Orgánica por la reforma operada en la misma mediante L.O. 14/03, de 20 de noviembre- ya se pronunció el Tribunal Constitucional en la STC, Sección 1ª, nº 236/2007, de 7 de noviembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 1707/2001 interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de tal reforma legal, entre ellos el aludido art. 57.2, cuya inconstitucionalidad se denunciaba, entre otros motivos, por suponer una infracción del mencionado principio non bis in idem, conectado con los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones y sanciones ( art. 25.1 CE ), al establecer el precepto legal cuestionado, a criterio del recurrente, que la causa de la sanción administrativa es la misma que la de la sanción penal, por cuanto establece que el mismo sujeto puede ser objeto de una sanción penal y de una sanción administrativa con base en un mismo fundamento, ya que la única causa de expulsión contemplada en el precepto legal es la comisión del propio hecho delictivo que ya fue sancionado penalmente.

Pues bien, el expresado motivo de inconstitucionalidad fue desestimado por el Tribunal Constitucional en la precitada STC nº 236/2007 . Esa sentencia inicia el examen de la cuestión recordando que el principio de legalidad en materia sancionadora supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, la interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos, es decir, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento, protegiendo al ciudadano, no sólo frente a la ulterior sanción -administrativa o penal-, sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado -absolución o sanción- del mismo.

Y seguidamente razona el TC que la pretendida vulneración del principio non bis in idem contenido en el art.

25.1 CE ha de ser rechazada por la falta de identidad entre el fundamento de la sanción penal y el de la expulsión , por cuanto: ['Al margen pues de la naturaleza de la expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , lo determinante para rechazar la impugnación del precepto es la falta de identidad entre el fundamento de aquella medida y el fundamento de la sanción penal prevista en el mismo, que como se ha dicho constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem. El precepto establece una expulsión gubernativa, previa la tramitación del correspondiente expediente, siendo la 'causa de expulsión ' que el extranjero haya sido condenado penalmente dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con la pena privativa de libertad superior a un año. Pues bien, debe señalarse que las dos medidas no responden a un mismo fundamento porque persiguen la protección de bienes o intereses jurídicos diferentes. En este sentido, hemos declarado que la exigencia de un fundamento diferente requiere 'que cada uno de los castigos impuestos a título principal estuviesen orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos, dignos de protección cada uno de ellos en el sentir del legislador o del poder reglamentario (previa cobertura legal suficiente) y tipificados en la correspondiente norma legal o reglamentaria (respetuosa con el principio de reserva de ley). O, expresado en los términos de la STC 234/1991, de 10 de diciembre , no basta 'simplemente con la dualidad de normas para entender justificada la imposición de una doble sanción al mismo sujeto por los mismos hechos, pues si así fuera, el principio ne bis in idem no tendría más alcance que el que el legislador (o en su caso el Gobierno, como titular de la potestad reglamentaria) quisieran darle. Para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado' (FJ 2)' ( STC 188/2005, de 4 de julio , FJ 5). En el precepto enjuiciado, la condena y la expulsión están orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos pues ya hemos precisado que la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 6). Es decir, sin mayores matices, podemos convenir en que el fundamento de la pena reside en la protección de bienes jurídicos a través de los efectos preventivos asociados a su naturaleza aflictiva. En cambio, la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado. En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril , FJ 8). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida[s] o en virtud de convenios internacionales en los que sea parte España' ( art.

26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109 / CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40 / CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 , y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 : ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 4)'] .



SEXTO.- Por otra parte, la circunstancia de ser el recurrente titular de una autorización de residencia temporal no impedía a la Administración acordar su expulsión al amparo del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , pues la medida de expulsión prevista en el referido precepto legal es aplicable a los extranjeros, residentes o no, condenados, tal como ha sido ya dicho, por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año (...) '.

Por todo ello procede desestimar la pretensióni nterpuesta, y ello independientemente del arraigo alegado y tampoco acreditado, pues tal y como indica la jurisprudencia citada, en un caso como el de autos en el que estamos ante un extranjero en situación irregular, no cabe apreciar el arraigo.

Tampoco procede estimar la litispendencia invocada, y ello al amparo de la jurisprudencia reiterada existente sobre esta cuestión, que puede resumirse en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3, recurso 628/2011, de 21 de enero de 2014 , fundamento de derecho segundo.... ', que se reproduce a continuación.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: 1. Infracción del art. 24.2 CE por falta de notificación de la resolución recurrida en el domicilio expresamente designado, tal como consta en el expediente administrativo, designación que se hizo en la calle O'Donell n.º 11 E de Castellón y no en el Centro Penitenciario de Albocacer.

2. Infracción del art. 57.7 Ley 4/200 y 89 CP : la resolución de expulsión en sustitución de la penda ha de ser adoptada por la autoridad judicial y la expulsión ' penal' se supondría a la gubernativa, alegándose la sentencia de esta Sala, Sección 4ª, de 15/septiembre/2011 .

3. Infracción del art. 57.5 Ley 4/2000 , al no ponderarse las circunstancias previstas en ese precepto, tratándose de un residente de larga duración.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada: No existe vulneración del art. 24 CE , siendo la misma cuestión nueva, no alegada ni en la demanda ni en el acto de la vista; ello al margen de considerar que la designación de abogado de oficio no genera apoderamiento citándose la sentencia de la Sección 1ª 1014, de 20/noviembre/2015; y la sentencia apelada igual que la resolución recurrida están suficientemente motivadas y se ajustan al principio de proporcionalidad: en particular valorando las circunstancias personales del recurrente en relación con el arraigo, sólo cabe apreciar el tiempo que lleva en España -ni tiene esposa ni descendientes- y en cambio sí puede considerarse que constituye una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública su permanencia en este país, por lo que su expulsión no contraviene ni la Directiva 2003/1209/CE, del Consejo, ni la Sentencia del TJUE, Sala 5ª, n.º C-59/2007 , de 15/noviembre, ni la legislación del Estado, y todo ello a la vista de sus antecedentes penales que reproduce (folio 9 expediente administrativo).



QUINTO.- Teniendo en cuenta la fundamentación de las resoluciones recurridas y dado que la cuestión litigiosa reside en determinar si está justificada la resolución de expulsión a la luz de las alegaciones de las partes y de la prueba y documentación existente, ha de precisarse en primer lugar que los hechos son incardinados en la resolución recurrida en lo dispuesto en el art. 57.2) de la Ley 4/2000 , que, como se ha dicho en la sentencia apelada, prevé: '2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' - De la resolución impugnada y de la propia demanda se deduce que el actor fue condenado por delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año: delito de agresión sexual del art. 178 del Código Penal (castigado con pena de prisión de 1 a 5 años) habiéndosele impuesto la pena de 270 días de responsabilidad subsidiaria- prisión -, delito cometido el 1 de marzo de 2012-, y por un delito de robo con violencia o intimidación del art. 242 del Código Penal (que tiene prevista pena de prisión de 2 a 5 años), en grado de tentativa, por el que fue condenado a la pena de 5 años de expulsión del territorio nacional, delito cometido el 9 de abril de 2014. Ello integraría la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 LO 4/2000 , sobre la que se funda de forma expresa, entendiendo que la pena abstracta, en el caso de la segunda condena es la que ha de tenerse en cuenta, conforme a la doctrina que se contiene en la sentencia del TS de 31/mayo/2018, recurso de casación 1321/2017 , en relación con la interpretación de la expresión delito 'sancionado con pena privativa de libertad superior a un año' .

La condena penal que se refleja constituye el presupuesto primario de hecho de la norma; es el presupuesto legal para la expulsión, entendida como medida no sancionadora sino 'de policía'. Así se deduce de la Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre de 2007 , por lo que el alegato de superposición tampoco ha de tener favorable acogida.

- Las alegaciones relacionadas con la falta de proporcionalidad y de arraigo no sirven para fundar su impugnación en el presente caso -no siendo su relevancia descartable a priori- : aquí lo aportado es abiertamente insuficiente para tener por acreditado arraigo, pues, como se dice por la contraparte, aquí nos hallamos ante la mera permanencia. Se adujo en el expediente administrativo que el recurrente tenia autorización de residencia de larga duración pero no se aporta ni consta en el expediente administrativo nada que así lo confirme.

Por tanto, no se ha desvirtuado la valoración de la prueba realizada por el magistrado a quo a propósito de la existencia de arraigo.

Ello frente a la realidad de las condenas penales antes referidas y de los antecedentes que se pormenorizan en el expediente administrativo y se reflejan en la sentencia apelada.

Las alegaciones del recurrente en la apelación, por tanto, no desvirtúan lo resuelto en la sentencia apelada al desestimar el recurso.

Las sentencias del TS de la Sección Quinta 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) no suponen alteración de la doctrina expuesta.

Finalmente el alegato de indebida notificación de la resolución de expulsión no puede ser examinada en esta apelación pues constituye cuestión nueva, no alegada en la instancia, por lo que no debe entrarse en su examen.

En consecuencia, procede la desestimación dela apelación.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Diego frente a la Sentencia n.º 291/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 173/2015.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitándose los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.